עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת

יחזקאל מרגלית*

תקציר

עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של רצונו ה"משוער" של הנפטר באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו

בארץ כבעולם אנו עדים בעשרות השנים האחרונות לשינויים דרמטיים במבנה ההורות ה"מסורתית", ובכלל זה לריבוי המקרים של הולדה לאחר המוות. סוגיה זו מזמנת לפתחנו מנעד רחב ביותר של דילמות וקשיים אתיים־משפטיים הנוגעים בארבעת הגורמים המרכזיים השותפים להליך – הנפטר, האלמנה, הילד העתיד להיוולד והחברה. אך הבעיה הראשונה בחשיבותה היא ללא כל ספק אם ניתן לעשות שימוש בזרעו של אדם מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת לכך. עניין זה מתחדד לנוכח כניסתו לתמונה של גורם מרכזי נוסף – הורי הנפטר. הללו הולכים ותופסים מקום בולט יותר ויותר בהליך המשפטי, פעמים אף כנגד רצונה הברור והמפורש של האלמנה שלא ייעשה שימוש בזרע של בן־זוגה המנוח. וכך למעשה יש לנו שניים שאוחזים בנפטר אחד, ומשערים אם רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו או לא, ואם כן – על־ידי מי.

במאמר שלפנינו אבקש לשרטט תנועת מטוטלת שהתרחשה בסוגיית רצונו ה"משוער" של הנפטר באשר לעשיית שימוש בזרעו לאחר מותו: בעוד שעד לפני כעשרים שנים נעשה השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר במשורה ובצמצום יחסי, מתחילת שנות האלפיים נרשמה עלייה בשימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר, אך זאת רק עד לפני כשלוש שנים, שאז החלה להסתמן שחיקה בשימוש ברצון "משוער" זה, בעקבות פסיקה תקדימית שניתנה בשלהי 2016 על־ידי בית־המשפט העליון ובתחילת 2017 על־ידי המחוזי. אולם חוששני שבקיץ 2018, במסגרת פסיקה עדכנית יותר של המחוזי, הופרחה הסנונית הראשונה בכיוון החדש־ישן של הרחבת השימוש – הבעייתי מאוד בעיניי – ברצון הלא־מפורש של הנפטר. אסיים את המאמר בקריאה למחוקק לקבוע בהקדם האפשרי, בצורה צלולה וברורה, מהן אמות־המידה לעשיית שימוש בזרעו של הנפטר, כדי שלא נמשיך לשער השערות בדבר רצונו של הנפטר, באופנים אשר חוששני מאוד ש"לא שערום אבותינו".

מבוא והצגת הדיון

א.   על הרצון ה"משוער" של אדם ושל נפטר במשפט הישראלי

ב.   עשיית שימוש דווקנית ברצונו ה"משוער" של הנפטר – עמדתם של בתי־המשפט בסוגיה עד לשנות האלפיים

1. כללי
2. שימוש בזרע של נפטר שהוקפא עוד בחייו
3. שאיבת זרע מהנפטר אחר פטירתו

ג.    העלייה בעשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר החל בראשית שנות האלפיים

1. עניין ק. ב. ל. א.
2. עניין "משפחה חדשה" נ' מרכז רפואי רמב"ם
3. עניין פלונית
4. עניין מ' א'
5. עניין ג'.מ.מ.
6. עניין שחר

ד.   השחיקה בעשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר

1. פסיקת בית־המשפט העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית
2. פסיקת בית־המשפט המחוזי בעמ"ש שחר

ה.   עלייתה המחודשת של עשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר?

נעילה

מבוא והצגת הדיון

העובדה שמדינת־ישראל היא המדינה המערבית המובילה בביצועם, בהנגשתם, במימונם ובסבסודם של טיפולי פוריות – כמעט בלא כל הצבת חסמים משפטיים, אתיים וכלכליים – היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה.[1] כך, מטעמים בטחוניים, סוציולוגיים, דמוגרפיים ודתיים, מדינת־ישראל מובילה בקרב מדינות ה־OECD במספר היילודים, ומובילה באופן כלל־עולמי במספר הקליניקות לפריון ובמספר מחזורי ההפריה החוץ־גופית (IVF) הנעשים. כמו־כן, מטבע הדברים, לנוכח שבריריות קיומה, מדינת־ישראל עוסקת באובססיביות רבה בסוגיות החברתיות, המשפטיות והאתיות המתעוררות סביב המוות, השכול והטראומה הכרוכה על עקבם.[2] יצר החיים האוניוורסלי והקושי האנושי הטבעי – הקיים גם כך – להתמודד עם סופיות החיים אך הועצמו במדינת־ישראל בשל חבירתם יחדיו של שני עניינים אלו.

וכך, בשלושת העשורים האחרונים נראה שניתן לאתר בארץ, בהקשר של הולדה לאחר המוות, מגמות מתחלפות של הרחבה, צמצום ואולי שוב הרחבה של פריצת גבולות המשפחה ה"מסורתית" לטובת הולדת ילדים למבנה משפחתי "חדש" זה.[3] בחינה מדוקדקת של הפסיקה בארץ החל בשנות התשעים של המאה הקודמת ועד לשלהי שנת 2018 מעלה "סיפור־על" שבו בתי־המשפט פורצים לסירוגין את גבול הזמן שבו אדם יכול להביא את ילדיו לעולם.[4] עד לפני כשלושה עשורים נקודת הזמן המאוחרת ביותר הייתה כל עוד נשמת רוח חיים של אדם באפיו, ואילו כיום נראה שקולות הבכי והנהי על המתים וצהלת השמחה והששון על לידת היילודים התערבבו להם זה בזה עד כדי כך שאי־אפשר עוד להפריד בין הדבקים.[5] למן אמצע שנות התשעים דילמת הלגיטימיות של ההולדה לאחר המוות הולכת וקונה לה שביתה בפסיקה, וכבר הניבה יותר מחמש־עשרה פסיקות של בתי־המשפט לענייני משפחה, ואף כמה פסקי־דין של בית־המשפט העליון ובית־המשפט המחוזי.[6] למיטב ידיעתי, בימים אלו תלויים ועומדים עוד כמה תיקים בנושא דיוננו, חלקם תקדימיים ביותר,[7] וניתן להעריך בזהירות שהחלטות נוספות ניתנו אך לא פורסמו, בבחינת "הפסיקה הסמויה מן העין".[8]

מלומדים שונים צופים, ובצדק רב לטעמי, כי דילמה זו עתידה להישאר איתנו עוד זמן רב, וכי לא מן הנמנע שהקשיים והדילמות שהיא מעלה רק ילכו ויחריפו עם חלוף הזמן. בתחילת הדרך, בשנות התשעים של המאה הקודמת, השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר היה מצומצם ודווקני, אולי, בין היתר, בשל התנגדותם המפורשת של הורי הנפטר, אשר חששו כי צורכי הילד, בראש ובראשונה סיפוק מזונותיו, ייפלו למעמסה על כתפיהם. גם יורשיו החוקיים של הנפטר עשויים להתנגד נחרצות לעשיית שימוש בזרעו לאחר מותו, בשל הפגיעה הכלכלית שתיגרם להם עם לידתו של ילד/יורש נוסף.[9] אולם מאז ועד סביבות אמצע שנת 2016 ניתן לראות כיצד בתי־המשפט יישמו בצורה מרחיבה ביותר את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא, המאפשרות לעשות שימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר.[10] כך, בכמה פסקי־דין שניתנו עד לפני כשנתיים–שלוש אף הוכר גורם מרכזי נוסף – הורי הנפטר. הללו הלכו ותפסו מקום בולט יותר ויותר, פעמים אף כנגד רצונה הברור והמפורש של האלמנה שלא ייעשה שימוש בזרע של בן־זוגה המנוח. זכותם של הורי הנפטר הועדפה על זכות האלמנה בשל השערות שונות שהועלו בדבר רצונו ה"משוער" של הנפטר שאכן ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, אפילו על־ידי אישה זרה שאינה אשתו ואשר הוא לא הכירה בימי חייו.[11]

במאמר זה אסקור את תנועת המטוטלת שניתן לזהות, לדעתי, בפסיקתם של בתי־המשפט הישראליים בעניין בשלושים השנים האחרונות, כפי שהיא מוצגת בכותרת המאמר, קרי: עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של רצונו ה"משוער" של הנפטר באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו.[12] לאור פסקי־הדין העדכניים ביותר שניתנו בארץ בעניין,[13] אבקש לטעון כי יש קפיצת־מדרגה בין הפסיקה הדווקנית עד לתחילת שנות האלפיים, שנצמדה בצורה פורמלית לרצונו ה"משוער" של הנפטר, לבין הפסיקה המרחיבה הרבה יותר בעשור האחרון הן בהפרחת השערות בנוגע לרצונו ה"משוער" של הנפטר והן במעמד ההולך ומתחזק הניתן להורי הנפטר על־חשבונה של האלמנה בת־זוגו. אם בתחילת הדרך נעה המטוטלת מכיוון הצמצום לכיוון המרחיב, בשלהי 2016 ובתחילת שנת 2017 ניתנו שני פסקי־דין מנחים המבקשים להחזיר את השד לבקבוק, תוך צמצום דרמטי של עשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר. עם זאת, ייתכן מאוד שכיום, לנוכח פסק־דין של המחוזי מיולי 2018 שניתן פה אחד על־ידי שלוש שופטות, וכן פסיקות נוספות, אנו עדים לרנסנס ולהרחבה חדשה־ישנה, ברמה כזו או אחרת, של השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר.

א. על הרצון ה"משוער" של אדם ושל נפטר במשפט הישראלי

בפתח הדיון חשוב להדגיש כי המושג "רצונו המשוער של הנפטר" נטבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בשנת 2003,[14] וכי זהו הסדר ישראלי ייחודי מאוד שאינו מצוי בשם זה בספר החוקים ובפסיקה הישראלית, ואשר אין לו כמעט אח ורע בעולם כולו.[15] בהקשר הישראלי אין בנמצא מופע נוסף למונח ייחודי זה בשום ענף מענפי המשפט. כל שניתן למצוא הוא ניסיון של בתי־המשפט להתחקות אחר רצונו של חולה סופני הנוטה למות בנוגע להמשך הטיפול בו, כלומר, לשער מה היה עונה אילו נשאל במצבו דהיום אם הוא מבקש להמשיך בטיפול או להתנתק מהמכשירים הרפואיים המחזיקים אותו חי באמצעים מלאכותיים.[16] יפה לעניין זה קביעתו של המשנה לנשיא אֵלון, בעומדו על ההבדל המהותי שבין תפיסת האוטונומיה החזקה במשפט האזרחי לבין תפיסת האוטונומיה החלשה בהלכה היהודית –

"…במקרה של חולה שאינו כשיר להביע את דעתו ורצונו… נושא שנדון בצורה נרחבת ביותר במערכות משפטיות אחרות. ההסבר לכך מובן ופשוט. במערכות המשפטיות האחרות נקודת המוצא היא האוטונומיה הפרטית של החולה, היינו רצונו של החולה, והמקרים שבהם אין מתחשבים ברצונו של החולה… הם הסייגים והיוצאים מן הכלל. משום כך צורך יש בדיון מיוחד כיצד ובאיזו דרך נוכל לעמוד על רצונו של החולה במקרה שהוא במצב שאינו כשיר, מי יביע את רצונו, וכיוצא באלה."[17]

באופן דומה ניתן למצוא ניסיון לאמוד את רצונו של אדם בכל הקשור למינוי אפוטרופוס עבורו בשל החשש שהוא עתיד להיות לא־כשיר מבחינה משפטית להמשיך לנהל את ענייניו בצורה סוּברנית ושקולה:

"בנוסף, במצבים שבהם החסוי המיועד איננו מסוגל להביע את דעתו ביחס למינוי אפוטרופוס עבורו, עשוי בית המשפט לראות לנכון לפנות אל האנשים הקרובים אליו כדי להבין מהם מה היה רצונו בטרם איבד את היכולת להביעו, ומה לדעתם היה רצונו המשוער ביחס למצבו הנוכחי ולמינוי אפוטרופוס עבורו."[18]

בהקשר של המשפט המשווה חשוב לציין כי במדינות רבות בעולם אין כלל אפשרות לעשות שימוש בזרעו של אדם לאחר מותו, אלא אם כן הוא הותיר הנחיות ברורות בכתב בנושא. יתר על כן, במדינות רבות אחרות, גם אם יש הנחיות מפורשות כאלה, אי־אפשר לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, בשל החשש מפני פגיעה בלתי־הפיכה בתקנת הציבור.[19] בצל שתיקתו הרועמת של המחוקק, אשר נמנע מלהסדיר סוגיה מורכבת וסבוכה זו בחקיקה ראשית או למצער בחקיקת־משנה, מצא עצמו היועץ המשפטי לממשלה בתחילת שנות התשעים מול זרם הולך וגובר של בקשות לעשיית שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו. עיקר חידושן של ההנחיות שיצאו מתחת ידיו בעניין בשנת 2003 הוא האפשרות לעשיית שימוש בזרעו של נפטר גם בלא קבלת הסכמתו המפורשת, שהיא ללא כל ספק דרך־המלך הנכונה והראויה ביותר. כך, בצורה תקדימית בקנה־מידה עולמי, ההנחיות קובעות את האפשרות להתחקות אחר רצונו ה"משוער" של הנפטר:

"דרך אחרת ללמוד על רצונו המודע של הנפטר היא מדרך התנהגותו, אשר יכולה לספק אינדיקציות על רצונו המשוער בילדים אף לאחר מותו… עלינו לבחון את רצונו המשוער של המנוח… ההנחה היא, שככלל, העמדת צאצאים לאדם מבת־זוגו, גם לאחר מותו, עולה בקנה אחד עם רצונו, בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים. הנחה זו, המבוססת על הנחת רצונו של האדם בהמשכיות, ניתנת לסתירה… לשם הערכת רצונו המשוער של הנפטר, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה, ולפי עדויות האנשים הקרובים לו."[20]

בסופו של יום היועץ המשפטי לממשלה קובע כי היחידה שיכולה להעיד על רצונו של הנפטר היא בת־הזוג – רק היא, ולא כל אישה או אדם אחר, קרובים אליו ככל שיהיו, לרבות הוריו. הגם שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה נתפסות באופן מסורתי כמיועדות לרשות המבצעת בלבד, והן אינן מחייבות את הרשות השופטת, הן נהפכו חיש־מהר לאמות־המידה המנחות הראויות והרצויות – גם בעיני האחרונה – בסוגיה סבוכה ומורכבת זו מבחינה משפטית־אתית־חברתית ודתית.

אפשרות חריגה זו הינה היוצא־מן־הכלל המעיד על הכלל הקיים במשפט הישראלי, המצריך באופן כללי התחקות אחר רצונו המפורש של אדם בנוגע לשימוש שייעשה במטענו הגנטי, דוגמת אדם אשר תרם בשעתו את זרעו וכעת מבקש לסגת בו מהסכמתו הראשונית להיות תורם זרע. כאשר הגיע דיון כזה לבית־המשפט העליון, לפני יותר מחצי עשור, הוא העדיף את רצונו המפורש האחרון של התורם לבל ייעשה שימוש בזרעו על רצונו המשתמע הגלום בהסכמתו הראשונית לתרום את זרעו.[21] גם בהקשר של עשיית שימוש ברכושו של אדם לאחר מותו יש לקבוע בצורה ברורה כי עיון מדוקדק בחוק הירושה, התשכ"ה־1965, מעלה כי אין כל מקום לרצון "משוער" של הנפטר בכל הקשור לצוואה שהותיר אחריו,[22] וכי חופש הפרשנות היחיד שניתן למצוא לאורכו ולרוחבו של החוק כולו קבוע בסעיף 54 לחוק, המסדיר את עניין פירוש הצוואה. וכך קובע הסעיף: "(א) מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה – כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות."[23] אולם גם עקרון־יסוד זה הינו למעשה יישום פרקטי של העיקרון הכללי של פרשנות חוזה. וכך קובע הסעיף הרלוונטי בחוק החוזים לאחר תיקון מס' 2 משנת 2011: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."[24]

כלומר, בחוק הירושה אין כל מקום לעשיית שימוש ברצון "משוער" בלבד של הנפטר, בלא אמירת דברים ברורים ומפורשים על־ידיו, וניתן לאמוד את רצונו אך ורק במסגרת פרשנות של צוואה ערוכה ומפורשת, כאשר כוונתו המדויקת של המצווה במסגרתה אינה נהירה לנו כל צורכה. גם בהקשר של עשיית שימוש בגופו של הנפטר ודילמת האפשרות לנתח את גווייתו אין כל מקום לשער את רצונו, וזאת לנוכח קביעתו הברורה של סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג־1953, כי אין לנתח גופתו של אדם אם הלה לא נתן הסכמה מפורשת לכך בחייו. בין שהנפטר נתן הסכמה מפורשת לניתוח גווייתו ובין שהוא התנגד לכך בצורה ברורה ומפורשת, לבני משפחתו אין כל מעמד בסוגיה זו. אם בכל־זאת יש לשער את רצונו של הנפטר, יש לעשות זאת לאור דעתה של בת־הזוג, שכן רצונה־רצונם גובר על רצונם של כל יתר בני המשפחה האחרים.[25]

יודגש: להרחבה ולצמצום של עשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר יש השלכות משפטיות, אתיות, חברתיות ודתיות מרחיקות־לכת על הצדדים השונים להליך. להבדיל מהאמרה התלמודית המפורסמת שלפיה "שלֹשה שותפין יש באדם",[26] בהקשר המודרני מדובר בלא פחות מחמישה גורמים העשויים להיות רלוונטיים – הנפטר, אלמנתו, הוריו, הילד העתיד להיוולד והחברה. הפיכתו של אדם להורה לאחר מותו עשויה, מחד גיסא, להיות הגשמת חלום מבחינתו, הגם שהוא הורה מהקבר בלבד, ובלבד שזה אכן היה רצונו. מאידך גיסא, אם הולכנו את עצמנו שולל והערכנו את רצונו בצורה שגויה, אזי הדבר עלול להיות חלום־בלהות מבחינתו, שכן הפכנו אותו להורה בניגוד לרצונו.[27] נסיון החיים מלמדנו כי אי־הטלת חובות הוריות הלכה למעשה אינה בהכרח חזות הכל, ואדם עשוי להתנגד נחרצות להביא את ילדו לעולם בנסיבות טרגיות ובעייתיות כבנידון דידן, הגם שאין הוא חב לו דבר מבחינה משפטית טהורה. המשמעות וההשלכות של קיום ילד ביולוגי יוצא־חלציך הינן סבוכות ובעייתיות עד־מאוד. לפיכך אין להקל ראש בזכותו של נפטר לנוח בשלום על משכבו מבלי לחשוש להולדתו של ילד לאחר מותו בשל השערות שגויות כאלה ואחרות בדבר רצונו.[28]

באופן דומה, אם האלמנה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו של בעלה המנוח, אזי ניתן לראות בכך העמדת זרע של קיימא מהנפטר עבורה.[29] אך אם יינתן לאישה אחרת לעשות שימוש בזרע בעלה המנוח, בוודאי מקום שבת־הזוג מתנגדת לכך, אזי יש בכך לא פחות מאשר זרע של פורענות. זאת, בגלל הפגיעה הלא־פשוטה העלולה להיגרם לאוטונומיה שלה ושל תא הנישואים שלה־שלהם, שנגדע באיבו, עקב הולדתם וגידולם של ילדים של בעלה המנוח על־ידי אישה זרה.[30] באשר להורי הנפטר, אין צורך להכביר מילים על המשמעויות המשפטיות והחברתיות מרחיקות־הלכת העשויות להיות לקבלת טיעוניהם בדבר רצונו ה"משוער" של בנם, העולה בקנה אחד עם רצונם שיישאר להם זרע ממנו (תרתי משמע). מדובר ביכולת של הורי ההורים ליהפך לסבא־וסבתא/אבא־ואימא גם לאחר פטירת בנם, ובכך לממש את זכותם להורוּת (ככל שזו אכן הורות).[31] למצער, יש הטוענים כי גם אם אין בכך מימוש של זכותם להורוּת, יש לאפשר להם לממש את זכותם להמשכיות – זכות שבאמצע שנת 2017 אף הוצע לעגנה בחקיקה.[32]

מאידך גיסא, רעיון זה מעורר חששות אקוטיים לפגיעה הן ברמת המקרו, קרי בחברה, והן ברמת המיקרו, דהיינו, בטובת הילד העתיד להיוולד ובזכויותיו. זאת, בשל פריצה נוספת של גבולות התא המשפחתי וההורי ה"מסורתי", שבו שני הורים ביולוגיים מגדלים את ילדיהם.[33] שחיקה חוזרת ונשנית זו של התא ה"מסורתי" מעצימה את החשש מפני פגיעה במוסד המשפחה, במוסד ההורות, ובראש ובראשונה בילד העתיד להיוולד. ראשית, קיים חשש שמזונותיו של הילד ייפלו על כתפי הציבור הרחב,[34] ובכל מקרה הסיכון שהוא יימצא מתחת לקו העוני מתעצם. שהרי אם מדובר בילד שיגדל אצל אמו בלבד, במציאות הממוגדרת הקיימת בארץ, לצערנו הרב, הכנסותיה בגפה יהיו נמוכים לאין שיעור מאלה של שני הורים מפרנסים, במיוחד אם אחד מהם הוא גבר.[35] שנית, ילד זה עלול לגדול למצב של יתמות מתוכננת, שהשלכותיה עלולות להיות מרחיקות־לכת ולפגוע קשות הן בזכויותיו השונות והן בטובתו – למשל, על־ידי הפיכתו הלכה למעשה לגלעד חי של אביו.[36]

ב. עשיית שימוש דווקנית ברצונו ה"משוער" של הנפטר – עמדתם של בתי־המשפט בסוגיה עד לשנות האלפיים

1. כללי

ראשיתן של התביעות שהוגשו לבתי־המשפט בבקשה לשאיבת זרעו של נפטר ועשיית שימוש בו מתוארכת בספרות המחקר בארץ ובעולם לסביבות אמצע שנות התשעים של המאה הקודמת. בארץ נולד בשנת 1994 ילד יתום מזרע של אביו שנעשה בו שימוש להזרעת אמו האלמנה. יודגש: בקשות אלו עסקו רובן ככולן במקרים שבהם רצונה של האלמנה, הנחשב רצונם הקונסטרוקטיבי המשותף המפורש, היה שאכן ייעשה שימוש בזרעו של המנוח לאחר מותו. כלומר, לא היה כל קושי לשער את רצונו של המנוח, שכן האלמנה הציגה ראיות לרצון משותף זה, ולכן מדובר בעשיית שימוש ברצונו ה"משוער" של המנוח. שנה מאוחר יותר, בשנת 1995, נולד באיטליה ילד לאלמן, שנתיים לאחר מות האם, מביצית שלה שהופרתה בזרעו והוכנסה לרחמה של אחות האלמן, אשר שימשה להם פונדקאית. במאי 1995 פנתה עולה צעירה, שבעלה נפגע בתאונת־דרכים ומת מוות מוחי יממה לאחר עלותם ארצה, בבקשה לשאוב מבעלה המנוח זרע ולהקפיאו במטרה להתעבר ממנו באמצעות הפריה חוץ־גופית.[37]

את תמונת המצב לפני כעשור שנים ניתן לסכם כך: בשני מקרים התבקש בית־המשפט להורות לבנק הזרע ליתן את זרעו המוקפא של אדם שנפטר לבת־זוגו. במקרה אחד דובר בבקשה של אלמנת המנוח, ואילו במקרה האחר הייתה זאת בקשה של חברתו, שנתמכה על־ידי הורי המנוח. בארבעה מקרים נוספים הוגשו בקשות להתיר שימוש בזרעו של נפטר שהופק ממנו לאחר מיתתו, כדי לנסות להתעבר ממנו. בשלושה מקרים עתרו האלמנות בבקשה לאפשר להן להתעבר מן הזרע של בעליהן המנוחים שנשאב מייד לאחר פטירתם; ואילו במקרה הרביעי עתרה האלמנה בבקשה להתיר לה לקבל את זרעו של בעלה שהופקד בשל טיפולי הפוריות שעברו יחד. כמו־כן, בשני מקרים התבקש בית־המשפט להורות למשרד הפנים לרשום ילדים שנולדו לאחר מות מולידיהם כילדיהם של המנוחים – במקרה הראשון הבקשה הייתה לרשום ילדים שנולדו לאלמנה מהפריה חוץ־גופית מזרעו של בעלה המנוח, ואילו במקרה השני התבקש בית־המשפט להצהיר כי המנוח הוא אביה של הקטינה שנולדה לאחר מותו מזרעו.[38] עשיית שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו נהפכה בארץ ברבות השנים לפרקטיקה מקובלת עד כדי כך שיש שופטים המאשרים בקשות כאלה "כמבוקש", לכאורה כלאחר־יד, בלא לחוש כל צורך לנמק ולהסביר את החלטתם, וזאת חרף העובדה שהמנוח לא הותיר כלל אחריו הנחיות מפורשות וברורות מה יש לעשות בזרעו לאחר מותו.[39]

2. שימוש בזרע של נפטר שהוקפא עוד בחייו

אחד המקרים הראשונים שנדונו בהקשר זה והתפרסמו במאגרים המשפטיים עסק בבני־זוג נשואים שבמהלך שתים־עשרה שנות נישואיהם עשו כל מאמץ להביא ילד לעולם והדבר לא עלה בידם.[40] חודשיים ימים בלבד לאחר נישואיהם התגלתה אצל הבעל מחלת הסרטן. לאחר שנמצא אצלו זרע איכותי, הידרדר מצבו הבריאותי במהירות, והזרע שנשאב ממנו נמסר להקפאה כשבוע בלבד לפני פטירתו. עתירת האלמנה לבית־המשפט בבקשה לקבל את הזרע לידיה התקבלה בסופו של דבר, וזאת חרף העובדה – אשר בית־המשפט מציינה – שלא היה כל בסיס ראייתי לטענות האלמנה כי על־פי צוואת המנוח היא יכולה להשתמש בזרעו להפרייתה. בית־המשפט קובע כי מהתנהגותו של המנוח ניתן ללמוד על רצונו שייעשה שימוש בזרעו.[41]

קרוב לעשור מאוחר יותר, בשנת 2006, עסק בית־המשפט במקרה דומה שבו מנוח שלקה בסרטן הותיר עם פרוץ מחלתו דגימות זרע לשימור בבית־החולים ליס, ולאחר חמש שנים מהפטירה ילדה המבקשת את הילדה, שנולדה מזרעו של המנוח ומביציותיה שנשאבו ממנה. לנוכח פרק־הזמן הארוך שחלף ממועד פטירתו של המנוח ועד ללידת ילדתו, סירב משרד הפנים לרשום אותה כילדתו של הנפטר. אולם במקרה זה השכיל המנוח להשאיר אחריו צוואה שבה הביע את רצונו בהולדת ילדים משותפים לו ולאשתו. לנוכח ההנחיות הברורות שהותיר המנוח אחריו, קבע בית־המשפט נחרצות כי יש להכיר בילדה כבתו המשפטית של המנוח, ולפיכך הורה לתקן את שם משפחתה ולרושמה במרשם האוכלוסין כבתו של המנוח.[42]

3. שאיבת זרע מהנפטר אחר פטירתו

אין כל ספק שהמקרים שבהם המנוח לא רק שלא שאב את זרעו עוד בחייו, אלא גם לא הותיר אחריו הוראות מפורשות מה יש לעשות בזרעו לאחר פטירתו, מורכבים ובעייתיים הרבה יותר. המקרה הראשון שבו נדונה סוגיה זו עסק בבני־זוג שחיו יחד כשבועיים ימים בלבד עד שהבעל נהרג בתאונת־דרכים. המכון לרפואה משפטית ביצע שאיבת זרע יום למחרת פטירתו של הבעל.[43] האלמנה עתרה לפני בית־המשפט המחוזי בתל־אביב והצהירה כי הם התכוונו להביא ילדים לעולם, וביקשה כי יוּתר לה לפיכך להשתמש בזרע. בית־המשפט ציין שהתרשם כי עז רצונם של כל הצדדים שבית־המשפט ייעתר לבקשה, וכי ההנחה הבסיסית דלעיל התאשרה לפניו, ולפיכך החליט להיעתר לבקשה, אף מבלי שראה צורך בנסיבות העניין לבקש תסקיר פקיד סעד (כיום – תסקיר עובד סוציאלי).[44]

לא למותר לציין כי בדרך זו הלכו מאוחר יותר בתי־משפט נוספים, תוך שהם מבקשים להתחקות אחר אומד דעתו ה"משוער" של נפטרים אשר לא הותירו אחריהם הנחיות ברורות ומפורשות אם לשאוב בכלל את זרעם, לא כל שכן כיצד יש להשתמש בו. לדוגמה, אחד מפסקי־הדין עסק בבני־זוג שעברו טיפולי פוריות בכמה מרכזים רפואיים. המנוח אושפז בבית־החולים מאיר לאחר שחש ברע, ולאחר שנפטר נשאב ממנו זרעו כבר באותו יום.[45] בית־המשפט התיר לאלמנה לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בעלה המנוח לשם הפרייתה. הוא קבע כי אין כל ספק שלמנוח היה רצון ברור להביא צאצאים משותפים עם רעייתו, שהרי רצונו מצא ביטוי מובהק בהשתתפותו יחד עימה בטיפולי פוריות קשים וממושכים. על רצון מוכח זה של המנוח בחייו יש להכיל את החזקה כי חפץ בהעמדת צאצאים גם לאחר מותו, בהעדר כל אינדיקציה שהוא היה מתנגד לכך,[46] מה־גם שלאלמנה יש זכות להתעבר מבן־הזוג המנוח דווקא.

אולם, בכל הכבוד, אני מתקשה לראות כיצד ניתן להסיק על רצונו של הנפטר שייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו כאשר הלה לא הותיר אחריו הנחיות ברורות בעניין. למצער, כיצד ניתן להקיש מרצונו של הנפטר בחייו להפרות את אשתו בזרעו באמצעות טיפולי פוריות כי רצה לעשות כן גם לאחר פטירתו? וכי אין הבדל מהותי וברור בין רצונו של אדם לגדל את ילדו במשותף עם אשתו לבין רצון שהילד יגדל למצב של יתמות מתוכננת ובלא דמות אב? ביקורתי זו נתמכת הן באופן תיאורטי והן באופן אמפירי על־ידי כתיבה מנחה שנכתבה זה כבר בתחום. מבחינה אמפירית הוכח כי קיים הבדל מהותי בין הבעת רצון מפורשת של הנפטר, שהיא אקוטית לענייננו, לבין העדר התנגדות שלו. כלומר, גברים רבים עשויים לא להתנגד לבקשה של בת־זוגם, ואולי אף של הוריהם, שייעשה שימוש בזרעם לאחר מותם, אך מכאן ועד ראייה פוזיטיבית הגוזרת הנחת־עבודה בדבר רצונם ה"משוער" של כלל הגברים – הדרך רבה. יפה לעניין זה הביקורת הבאה:

"אלא שאנו מטילים ספק בהנחה הממוגדרת שבבסיס ההסדרים המשפטיים בנוגע להולדה לאחר המוות, וסבורים כי אין כל סימוכין אמפיריים המעידים כי 'יש נטייה אבולוציונית שגבר רוצה שימור גנטי של עצמו' וכן שרוב הגברים היו מעוניינים שייעשה שימוש בזרעם לאחר מותם… מודל 'הרצון המשוער' הינו קונסטרוקציית־כזב משפטית…"[47]

אשר על־כן אני מתקשה עד־מאוד להסכים לפסיקותיהם של בתי־המשפט בשני מקרים אלו.[48]

ג. העלייה בעשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר החל בראשית שנות האלפיים

1. עניין ק. ב. ל. א.

המקרה ה"קל" וה"פשוט" באופן יחסי בהקשר זה עסק בבקשה לעשיית שימוש בזרעו של נפטר שנשאב ממנו לבקשת אשתו, אשר לה היה המנוח נשוי חודש ימים בלבד, ובהסכמת בני משפחתו קודם פטירתו, וזאת מבלי שהמנוח השאיר אחריו הנחיות מפורשות אם וכיצד יש לעשות שימוש בזרעו לאחר פטירתו.[49] בהתחקו אחר אומד דעתו ה"משוער" של הנפטר, כתב בית־המשפט כך:

"ניתן לומר כי בנטילת הדגימות קודם פטירתו של המנוח… [בעודו שרוי במצב של מוות מוחי – י' מ'] היתה מעין הסכמה, גם מצידו של המנוח, ועם המבקשת – אשתו, כי לנישואיהם הקצרים, בני 30 הימים, וכפרי לאהבתם, יותר לה למבקשת, להביא את ילדו לעולם, משהגורל והמוות הם אלה שקטעו את המשך חייהם המשותפים, ו[את] היכולת להרחיב את התא המשפחתי הצר."[50]

בית־המשפט ער לקושי העצום הטמון בהחלטתו לייחס לאדם אשר שרוי במצב של מוות מוחי ומחובר למכשירי החייאה הסכמה מדעת לשאיבת זרע מגופו ולהפיכתו להורה לאחר פטירתו, מה־גם ש"לא הוכחו פעולות, מטעמי התנהגות, אמירות מפורשות המעידות על רצון מוכח".[51] אף־על־פי־כן בית־המשפט מחליט לייחס למנוח "מעין הסכמה", "משזו גם דרך החיים הסבירה, הרצונות, התוכניות, ודרך הטבע – של זוג בתחילת חייו המשותפים".[52] וכאן עומד הבן ושואל: אם מקום שאדם נתן את הסכמתו מדעת לטיפול רפואי ברגלו, ורגע לפני תחילת הניתוח הוא הוחתם על טופס הסכמה מדעת המאפשר לרופאיו לבצע ביופסייה בכתפו, פסק בית־המשפט העליון – באחד מפסקי־הדין המצוטטים ביותר הן בפסיקה והן בספרות – כי מדובר בפגיעה קשה באוטונומיה של המטופל,[53] הכיצד ניתן לראות במצב הדברים שתואר לעיל, שהוא קשה, מורכב ובעייתי פי כמה, משום הסכמה "מדעת" או אפילו מודעת של המנוח? אומנם, אפשר להשיב שניתן לראות הסכמה "קונסטרוקטיבית" של הנפטר לעשיית שימוש בזרעו לנוכח רצונה של אלמנתו, בבחינת "אשתו (ורצונה) כגופו (והסכמתו?)". אך הפרחת השערה באוויר כאילו זהו רצונו הוודאי – ולא ה"משוער" בלבד – של הנפטר הינה בעייתית מאוד בעיניי. לדעתי, דברים אלה נכונים במיוחד כאשר מדובר, כבנידון דידן, בפעולה רפואית שתוצאתה עשויה להיות כפיית הורות משפטית הר כגיגית על המנוח. אשר על־כן אני מתקשה להסכים עם פסיקת בית־המשפט בעניין, אשר במקום להחמיר את רף הצורך בקבלת הסכמה מודעת של המטופל המנוח, שאין בכוחו להתנגד להליך, הגמישה אותו, בבחינת "המרוץ לתחתית".

2. עניין "משפחה חדשה" נ' מרכז רפואי רמב"ם

פסק־דין בעייתי נוסף שניתן בנידון דידן עסק במתן היתר לאישה רווקה שלא הכירה כלל את המנוח – אשר נפטר בדמי ימיו ממחלת הסרטן ובטרם החל בטיפולי כימותרפיה הפקיד את זרעו בבנק הזרע – להרות מזרעו לאחר מותו.[54] הצעיר נפטר כאשר היה בן עשרים ושתיים, ושמונה חודשים לאחר פטירתו פנתה רווקה בת כארבעים, כלכלנית במקצועה, אל הוריו בבקשה להרות מזרעו. בקשתה עוגנה בהסכם מקיף שהסדיר את מערכת היחסים בינה לבין הורי המנוח, לרבות כל הסוגיות שהיו עשויות להתעורר מהליך ההפריה. בית־המשפט מנתח את הסעיפים המרכזיים בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה – סעיפים 17 ו־19 – ומסיק כי אין לראות בבת־הזוג ובמערכת הנישואים שיקול בלעדי לעניין הוכחת רצונו של אדם בהבאת ילדים לעולם. לטענת בית־המשפט, תפיסה "מסורתית" זו הייתה נכונה במועד כתיבתן של ההנחיות, אולם מאז חלו שינויים סוציולוגיים משמעותיים, כפי שניתן להסיק מהמגוון הרחב של מבני המשפחה ה"חדשים" הקיימים כיום.

בית־המשפט מסיק מכך שתקפותן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה שנויה במחלוקת, ואילו המדינה לא הציגה כל עדות או אינדיקציה מפורטת או אף מרומזת לכך שהמנוח היה מסרב להעמיד צאצאים לאחר מותו.[55] אולם בכך בית־המשפט הופך את נטל ההוכחה, ובדומה לדעתו של אסא כשר, כפי שאבאר בהרחבה לקמן בתת־פרק ג4, הוא מבקש אינדיקציה לאי־רצונו של המנוח ליהפך לאב לאחר מותו, שכידוע אינה קיימת בנוהג שבעולם, ובהעדרה הוא מעלה השערה גרידא שלפיה חזקה – כמעט חלוטה – שהמנוח היה רוצה בהבאת ילדים לעולם. אינדיקציה לכך מבקש בית־המשפט למצוא בעדות הוריו של המנוח, אשר אין חולק כי בשל רווקותו לאחר גירושיו מאשתו הראשונה, הם אלה העשויים להוכיח בצורה המיטבית מה הייתה דעתו ה"משוערת" בעניין. לפיכך בית־המשפט מסתפק באמירה הסתמית של המנוח שהתראיין בכלי התקשורת ואמר:

"ליתר ביטחון, לפני שהתחילו לטפטף לי כל מיני חומרים מגעילים לגוף התבקשתי לטפטף את דור העתיד לכוס שתישמר בבנק הזרע… וכשסיימנו את העסק הושטתי להורים שלי את הנכדים שלהם בתוך כוסית פלסטיק, כדי שיגישו אותם למשמר לאחות הראשית."[56]

כשלעצמי, אני מתקשה מאוד לראות כיצד ניתן לראות באמירה אגבית כזו משום מתן הסכמה פוזיטיבית של המנוח להבאת ילד לעולם עם אישה שאותה לא הכיר כלל.[57] בית־המשפט ממשיך ומסתמך על התקדים שנקבע בעניין שירותים רפואיים בינלאומיים, שם נפסק כי עצם הפקדת זרע לפני תחילתם של טיפולים כימותרפיים עולה כדי גילוי רצונו של הנפטר בהבאת חיים לעולם לאחר פטירתו.[58] אולם, בכל הכבוד, בית־המשפט טועה ומטעה באנלוגיה זו, שכן שם דובר בבת־זוג שהייתה נשואה למנוח בעת פטירתו ולכן היה אפשר להסתמך על רצונו ה"משוער", אשר חוזק עד־מאוד ברצונה הוודאי של אלמנתו. בעניין "משפחה חדשה", לעומת זאת, דובר ברווק בן עשרים ושתיים שהיה נשוי חודשים ספורים בלבד והספיק להתגרש עוד קודם לפטירתו – האם גם כאן יש לנו גילוי־דעת מהימן וברור בדבר רצונו להוליד את ילדו בסיטואציה כה בעייתית, טעונה ומורכבת? אתמהה. לדידי, אין מקום להסתמך על אמירות סתומות ואמורפיות דוגמת אלה שעליהן הסתמך בית־המשפט בעניין "משפחה חדשה" כדי להפוך אדם להורה, ייתכן שבעל־כורחו. לא צריך להיות ספק שאין להפוך אדם להורה, אף אם מן הקבר בלבד, כל עוד אין לנו אמירות חדות וברורות בעניין. הדברים אמורים במיוחד מקום שמדובר באדם רווק ו/או גרוש, כמו במקרה מושא דיוננו, שבו אין בת־זוג שיכולה לספק חיזוק לרצון הדו־משמעי של הנפטר באמצעות רצונה־רצונם בהבאת ילדים לעולם גם לאחר מות בן־זוגה. אף־על־פי־כן בית־המשפט מסכם, תוך שהוא אינו מסתיר את ספקותיו, כי רצונו ה"משוער" של הנפטר הינו בגדר הסביר בלבד, אך די בכך לאפשר את הולדת הילד.[59]

3. עניין פלונית

המורכבות הקיימת גם כך בעשיית שימוש בזרעו של מנוח אשר נפטר בדמי ימיו מבלי להותיר אחריו הנחיות ברורות ומפורשות מה יש לעשות בזרעו לאחר מותו מתעצמת עוד יותר כאשר מדובר במשפחת השכול של צה"ל. המקרה הבא, שהובא לפני בית־המשפט לענייני משפחה, עסק באם יחידנית שבנה יחידה נפל במהלך שירותו הצבאי ואשר ביקשה להיבנות מעשיית שימוש בזרעו של בנה לצורך הפריית אישה גרושה עם ילד שאותה לא הכיר המנוח כלל.[60] לאחר שהוגש "מסמך הבנות" המסדיר את מערכת היחסים בין אֵם החייל לבין האם המיועדת, החליט בא־כוחו של היועץ המשפטי לממשלה לא להתנגד להליך, והותיר את העניין לשיקול־דעתו של בית־המשפט.

בית־המשפט קובע כי בהעדר הסדרה חקיקתית מפורשת, על בית־המשפט לנקוט מדיניות של "פטרנליזם שיפוטי".[61] הוא פותח וקובע אומנם כי בנסיבות המקרה, בהינתן שהמנוח לא הכיר את האישה המיועדת להביא ילד לעולם מזרעו, "הדעת נותנת כי כמות הראיות הנדרשת תהיה גבוהה".[62] אולם אז הוא זונח את קביעתו הראשונית הזו, וחרף עמידתו הנכונה על "זרעי פורענות" הכרוכים על עקבו של עניין זה, אשר טרם הוסדר בחוק כראוי, הוא פונה לקבל עדויות מהימנות יותר או פחות על רצונו ה"משוער" של הנפטר.[63] בכל הכבוד הראוי, כיצד ניתן להסיק משברי שיחות־נפש כאלה ואחרות על־אודות הסכמתו ורצונו של הנפטר להביא לעולם ילד גם לאחר פטירתו, בפרט מאישה שאותה לא הכיר כלל?[64] בהקשר של דיוננו, דרך־המלך הנורמטיבית, לדעתי, היא קבלת הנחיות ברורות ומפורשות בדבר רצונו של אדם ליהפך לאב משפטי, בין בחייו ובין במותו. זאת, בשל המשמעויות מרחיקות־הלכת שיש להורוּת המשפטית הן לגבי המנוח, הן לגבי האלמנה ויתר בני המשפחה והן לגבי הילד העתיד להיוולד למציאות כה מורכבת.

בית־המשפט ביקש לקבל מסמך הבנות בין אֵם הנפטר לבין האם המיועדת שיסדיר ברחל בתך הקטנה את מערכת היחסים המורכבת והלא־שגרתית שתתקיים ביניהן, בדיוק בשל המורכבות של הבאת ילד למציאות חיים משפחתית כה טעונה וסבוכה. אשר על־כן בעייתית מאוד בעיניי החלטתו של בית־המשפט להורות למדינת־ישראל ולמשרד הבריאות לאפשר לאישה הזרה, שאותה לא הכיר הנפטר כלל בימי חייו, לעשות שימוש בזרעו בלא הסכמתו המפורשת להולדת ילד אל מציאות כה בעייתית, סבוכה וטעונה. לדידי, אי־אפשר לבסס על עדויות חלקיות וספורדיות רצון של הנפטר להביא ילדים לעולם עם אישה שאותה לא הכיר כלל בחייו, מה־גם שזו תהיה מן הסתם אם יחידנית ותגדל בגפה את הילד, דבר העלול לדרדרו לחיים מתחת לקו העוני.[65] לפיכך הסכם כזה או אחר שתערוך אישה עם הורי נפטר לא יעלה ברוב־רובם של המקרים בקנה אחד עם טובת הילד, וכנגזרת מכך, מן הסתם, גם עם רצונו של אביו המנוח.

4. עניין מ' א'

פסיקה נוספת שבעייתית מאוד בעיניי בשל העדפת רצונם של הורי הנפטר – בין היתר תוך היזקקות לרצונו ה"משוער" של הנפטר – על רצונה המפורש והברור של האלמנה ניתנה בשלהי שנת 2015.[66] יודגש: כל פסקי־הדין שהכירו לפני כן במתן אפשרות לאישה זרה לעשות שימוש בזרעו של נפטר, גם מקום שהוא לא הותיר כל הוראה מפורשת בעניין, עסקו ברווק שלא הייתה לו בת־זוג להוליד עימה. אולם במקרה התקדימי שלפנינו הייתה למנוח בת־זוג, וזו התנגדה לשימוש בזרעו על־ידי אישה זרה לצורך הבאת ילד לעולם.

בתמצית, מקרה זה עסק בחייל שנפטר מתאונת־דרכים בהיותו כבן עשרים ושמונה שנים, לאחר שנות זוגיות ארוכות עם בת־זוגו, אשר לה אף נישא שלושה חודשים לפני פטירתו. המנוח לא ערך אומנם צוואה, אך צו ירושה על־פי דין שהוצא לעזבונו קבע כי יורשיו הם הוריו והאלמנה בחלקים שווים. הואיל ולאחר מותו ניטל מגופו זרע, ביקשו הוריו לעשות שימוש בזרעו לשם הפריית אישה זרה אשר הייתה מוכנה להרות מזרעו ולגדל את פרי בטנה, והסכימה שהורי הנפטר יהיו לילד סב וסבה. זאת, חרף התנגדותה של אלמנת המנוח לעשיית שימוש כלשהו בזרע. היחסים הטובים בין הורי הנפטר לבין האלמנה התערערו, ולאחר שעברה טקס חליצה על־ידי אחד מאחיו של המנוח, היא הכירה בן־זוג חדש, ואף ילדה לו שני ילדים. עם זאת, לדבריה, במהלך אחת־עשרה השנים שחלפו מפטירתו של המנוח היא התמודדה וממשיכה להתמודד עם התלבטות לא־פשוטה אם להרות מזרע בעלה המנוח. האלמנה העידה כי המנוח רצה אומנם ילדים, אך רק ממנה, ולא משום אישה זרה אחרת.

בית־המשפט המחוזי, שאשרר את פסק־הדין שניתן בבית־המשפט לענייני משפחה, מסיק מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה כי הורי הנפטר יכולים להעיד על רצונו ה"משוער" של הנפטר, גם אם אין להם אפריורית כל מעמד חוקי. ניתן אומנם להסכים, אם כי בדוחק רב, עם קביעתו של בית־המשפט כי את שתיקת ההנחיות לעניין האפשרות שהורי הנפטר ירצו לעשות שימוש בזרעו ניתן לראות כלקונה, ולא כהסדר שלילי. לפיכך, במצב שלא הוסדר מפורשות בהנחיות, דוגמת מקרה שבו אין לנפטר בת־זוג, יש לתת בכל־זאת מקום, ברמה כזו או אחרת, לרצונם, לאינטרסים ולטובתם של הורי הנפטר. אולם, בכל הכבוד, איני מסכים עם נסיונו של בית־המשפט להקיש ממקרה זה למקרה שבו האלמנה מתנגדת בתוקף לעשיית שימוש בזרעו של בעלה הנפטר, בוודאי עם אישה זרה שלא הייתה מוכרת לו בחייו.[67] בעוד בשאלה אם לנוכח שתיקת ההנחיות יש לתת מקום לרצון ההורים מקום שאין אלמנה בית־המשפט מתלבט אם קביעתו נכונה, הוא נחרץ הרבה יותר בקביעה שאם האלמנה מתלבטת במשך אחת־עשרה שנים למן מות בעלה, אזי "יש לראות את אי הכרעתה בהתלבטויותיה כהחלטה שלא לעשות שימוש בזרע ולא להרות ממנו".[68] ניתן אומנם להסכים עם קביעה זו, אולם אז בית־המשפט ממשיך וקובע שתי קביעות שהן בעייתיות מאוד בעיניי – האחת מקצועית והאחרת משפטית:

"נציין כי הזמן החולף אף עלול לפגוע באיכות הזרע ובאפשרות להפרות ממנו. לדעתנו, משהחליטה המערערת שלא לעשות שימוש בזרעו של המנוח, שוב אין לה מעמד כבעלת דין, ומעמדה הוא אך כעדה באשר לרצונו של המנוח."[69]

מבירור שערכתי עם רופאים המתמחים בתחום ההפריות עולה כי קביעת בית־המשפט בדבר פגיעה אפשרית באיכות הזרע בשל חלוף הזמן אינה נכונה. יתר על כן, מניין בית־המשפט גוזר את המסקנה שאם האלמנה מתנגדת לעשיית שימוש בזרעו, היא בבחינת נוכחת־נפקדת ויש להעדיף את רצון ההורים על רצונה הגלוי והברור? כל מה שנאמר מפורשות בהנחיות הוא שיש לתת לבת־הזוג מעמד מיוחד לעניין קביעת רצונו ה"משוער" של הנפטר. מכלל הן ניתן ללמוד על הלאו, שאם רצונה – הנחשב כמשקף גם את רצון בעלה המנוח – הוא לא לעשות שימוש בזרע, יש לכבד את רצונה־רצונם, ואין כל מעמד להורי הנפטר בעניין זה. מקביעות מפורשות אלה ועד עשיית שימוש כה בעייתי ב"רצונו המשוער" של היועץ המשפטי לממשלה המרחק רב, ולכן קשה בעיניי עד־מאוד לקבל קביעה בעייתית זו כידיעה שיפוטית של בית־המשפט. בהמשך דבריו בית־המשפט מוסיף וקובע:

"בנסיבות אלו, ודאי וודאי שיש להורי המנוח מעמד לטעון טענותיהם, להגן על כבודו של בנם המנוח ולהבטיח את קיום רצונו… מכאן שלהורי המנוח במקרה שלפנינו זכות ואף חובה לכבד את רצונו ואין לשלול מהם את מעמדם."[70]

האם בית־המשפט אינו חושש מכניסה – בעניין כה טעון, רגיש ובעייתי – למעגל שוטה שבו הוריו של הנפטר עשויים לעצב בצר להם את רצונו ה"משוער" של בנם המנוח על־פי רצונם הברור והגלוי? האם נכון לתת בידם זכות בעייתית כזו, כנגד הקביעה ההופכית והסותרת של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ואף לקבוע זאת כחובה, ולראות בכך משום הגנה על כבודו של המנוח? בית־המשפט למֵד, מעדותם של הורי המנוח, על מערכת היחסים הקרובה שהייתה להם עם בנם, ומכך הוא מבקש להסיק כי "בן שכך כיבד את הוריו, חזקה עליו שהיה תומך ברצונם של הוריו, הרואים בכך את כיבוד רצונו שלו…".[71] האין בכך משום הנחת המבוקש? חמור מכך, האין בכך משום הפיכת היוצרות, כאילו הזכות להורוּת הנדונה היא של הורי הנפטר, והואיל וזכות זו קנויה בידם, בן המכבד את הוריו חזקה שרצונו ה"משוער" הוא להסכים להשערה שהם מעלים בדבר רצונו שלו? אתמהה.

לבסוף, בית־המשפט מבקש לחזק את מסקנתו בחוות־דעתו של אסא כשר, שהיא דעה קיצונית ובעייתית מאוד בעיניי, כפי שאבאר בפסקאות הבאות. לגישתו של פרופ' כשר, גם הוריו של אדם רווק יכולים להקים זרע לאחר מותו, ואף חובת המדינה לאפשר להם לעשות זאת, גם מקום שלא היו כל הנחיות ברורות בעניין. יתר על כן, לדעתו, בררת־המחדל המצדדת ברצונו של כל אדם להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו ניתנת לסתירה אך ורק אם המנוח שלל אפשרות זו במפורש.[72] כלומר, להבדיל מהתובנה המקובלת על כלל העולם, לרבות ישראל, שלפיה כדי לאפשר לנפטר ליהפך להורה יש לוודא כי רצונו ה"משוער" הוא להיכנס לתמונת ההורות גם לאחר מותו (opt-in), לדעת פרופ' כשר, החזקה הפוכה לחלוטין: כל אדם רוצה בהכרח להיות הורה לאחר מותו, ואדם המבקש לא לעשות כן צריך לצאת במפורש מחזקת רצון ההורות (opt-out). לדידו, אין כל צורך לשער השערות בדבר רצונו של הנפטר, וזאת מכיוון שרצונו הוודאי של כל אדם – ולא רק רצונו המשוער – הוא להעמיד צאצאים גם לאחר מותו, אפילו עם אישה שהוא לא הכיר כלל בימי חייו.

בכל הכבוד, כפי שביארתי לעיל בתת־פרק ב3, אי־אפשר להניח חזקה חלוטה כהתאמה חד־חד־ערכית שלפיה העדר אי־הסכמה דינו כהסכמה פוזיטיבית. לדידי, יש קושי מושגי עצום בהנחה ייחודית זו שלפיה אם אדם לא התנגד מפורשות לביצוע פעולה מסוימת, אות הוא שהסכים לכך, שהרי יש הבדל מהותי בין אי־עשיית פעולה מסוימת לבין נקיטת הפעולה ההפוכה. לדידו של פרופ' כשר, כלל־האצבע בהקשר של הולדה לאחר המוות הוא שכל פעולה כזו מותרת עד אשר ייאמר לנו מפורשות שהאדם התנגד לכך. אני חלוק עליו בעניין זה מכל וכל. לטעמי, אין לנקוט כל פעולה כזו בלי קבלת הסכמה מפורשת לכך. הדברים אמורים במיוחד בהקשר הייחודי, הבעייתי והמורכב של הולדת ילד והפיכת אדם להורה לאחר פטירתו. לשיטתי, אין מקום להפוך אדם להורה משפטי מבלי שהלה נתן לנו את הסכמתו המפורשת לכך.[73] לא למותר לציין שתפיסה נורמטיבית זו קונה לה שביתה יותר ויותר בדברי המלומדים.[74]

אם לא די בכך, יש לציין את הקושי המעשי לדרוש מאדם לעמוד עוד בחייו על זכותו לא ליהפך להורה לאחר מותו. דרישה זו אינה מציאותית, ואף נדחתה מכל וכל, שכן אי־אפשר לדרוש סתם כך מאדם לצוות שלא ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו.[75]

אולם בית־המשפט תומך כאמור את עמדתו בגישתו של פרופ' כשר, וזאת חרף מודעותו לכך שמדובר בדעת מיעוט שלא התקבלה במסקנותיה של ועדת מור יוסף. למען לא יהא הנייר חסר, אציין כי ועדת מור יוסף מונתה בתחילת שנת 2011 – בעקבות עתירה של בני־זוג הומואים בדרישה לאפשר גם להם לעשות שימוש בשירותי פונדקאות בארץ[76] – ופרסמה את מסקנותיה במאי 2012.[77] אם וכאשר יאומצו מסקנות הוועדה אל ספר החוקים הישראלי, יהיה זה במסגרת תזכיר חוק בנקי הזרע, אשר נמצא, נכון למועד כתיבתן של שורות אלו, בהכנה להפיכתו להצעת חוק.[78] מסקנות הוועדה קבעו נחרצות כך:

"על אף הספקות, יש יסוד לייחס לאדם שיש לו בת זוג קבועה (נשואה או ידועה בציבור) רצון להביא איתה ילד לעולם, אם היא תחפוץ בכך, גם לאחר מותו. עם זאת, אין להרחיב אפשרות זו, שהיא חריג לעיקרון ההסכמה מדעת להולדה, מעבר לגבולות הצרים שהותוו בהנחיית היועץ, לפיהם הותר שימוש בזרע רק להפרייתה של בת הזוג ולבקשתה."[79]

רוצה לומר, אדם יכול ליהפך להורה לאחר מותו אך ורק אם הוא מבקש זאת (opt-in), בין באמירה מפורשת ובין באמירה קונסטרוקטיבית. כפי שבואר בפסקאות האחרונות בהרחבה, בוודאי אין מקום לבררת־מחדל הפוכה, כדעת פרופ' כשר, שלפיה כל אדם מעוניין ליהפך להורה במצב דברים כזה, ומי שמבקש להחריג את עצמו צריך לומר זאת במפורש (opt-out). סיכומם של דברים, קשה להשתחרר מהתחושה הקשה למקרא פסקי־הדין שבתי־המשפט משערים כטוב בעיניהם את רצונו של הנפטר בהבאת ילדים לעולם כמעט בכל מצב וכמעט בכל מחיר, וכל ההנמקות כשרות להשגת מטרה זו.

5. עניין ג'.מ.מ.

פסק־דין חשוב נוסף, המלמד אף הוא על המגמה הליברלית של בתי־המשפט, שהלכה והתחזקה בתקופה זו, ניתן באמצע חודש אפריל 2016. חשיבותו של פסק־דין זה נעוצה בכך שהפעם אין הוא עוסק, כמו כל יתר המקרים הנדונים, במערכת היחסים הפנימית בין בני המשפחה סביב השימוש בזרעו של יקירם אחרי פטירתו, אלא בהסדרת מערכת היחסים החיצונית למשפחה, כלפי המדינה וזרועותיה השונות, תוך הכרה ביילוד כבנו המשפטי של הנפטר לעניין זכאותו לקצבת שאירים מהביטוח הלאומי. מדובר בתביעה שהוגשה בתחילה לבית־הדין האזורי לעבודה בחיפה, ולאחר־מכן נדונה בבית־הדין הארצי לעבודה.[80] בתמצית, במקרה זה נדונה סוגיית הזכאות של בתו של גמלאי בשירות המדינה, אשר נולדה לאחר פטירתו באמצעות הליך של הפריה מלאכותית לאחר המוות, לקצבת שאירים לפי החוק בגין המנוח. בית־המשפט האזורי שדן לראשונה בבקשה תקדימית זו קיבל את ערעורה של הקטינה על החלטת הממונה לדחות את תביעתה לקצבת שאירים, וקבע כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים בשל פטירת המנוח.[81]

בערעור שהוגש לבית־הדין הארצי שבה ואושררה קביעה ראשונית זו, תוך שבית־הדין סוקר את המגמה הליברלית שבתי־המשפט נוקטים בצל שתיקתו הרועמת של המחוקק בעניין וחרף הדו־ערכּיוּת הקיימת בשאלה זו במשפט המשווה. בית־הדין קובע כי בצד רצונו ה"משוער" של הנפטר יש להביא בחשבון גם שחוק הגמלאות המקורי (חוק שירות המדינה (גמלאות)) נחקק אי־שם בשנת 1955, וגם כאשר עבר רוויזיה, בשנת 1970, היה זה שנים רבות לפני פיתוחם של טיפולי הפוריות השונים, כך שאין כל ספק שהמחוקק לא צפה את האפשרות של הולדה לאחר המוות. הואיל ותכליתו של החוק היא מניעת מחסור מהקטין, זכאותו הינה מוחלטת, והיא נובעת אך ורק מעצם הסטטוס שלו כילדו הביולוגי של הנפטר ומתלותו הכלכלית הטבעית. לפיכך אין כל צורך בהתמלאותם של תנאים נוספים כאלה ואחרים. כך, לאור עקרונות־היסוד של השיטה ועקרון השוויון, בית־הדין קובע כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים על־פי חוק הגמלאות.[82]

6. עניין שחר

פסק־דין המפורט והבעייתי ביותר בעיניי, אשר צעד צעד אחד נוסף במגמה הליברלית שנקטו בתי־המשפט, ניתן בתמ"ש שחר.[83] בפסק־הדין נקבע – לראשונה בישראל ומן הסתם גם בעולם כולו – כי הורים שכולים רשאים לשאוב לבקשתם זרע מגופת בנם המנוח, ובאמצעותו להביא לעולם ילד לאחר קבלת תרומת ביצית וקיום הליך פונדקאות. יתר על כן, בית־המשפט אישר את בקשתם של ההורים השכולים ביודעו כי בכוונתם לגדל את הילד בביתם כהוריו/סביו ללא מעורבות של האם הביולוגית, וחרף העובדה שבת־זוגו בשנים האחרונות של בנם, שעימה תכנן לבוא בברית הנישואים ולהביא ילדים לעולם, נעדרה מההליך כולו.

דובר במקרה טרגי של קצין מצטיין בחיל הים, בן עשרים וחמש שנים בלבד, שנהרג בתאונת־דרכים בדרכו לבסיס צה"ל שבו שירת, וזאת מבלי להותיר אחריו כל צוואה או הנחיות ברורות אם וכיצד יש לעשות שימוש בזרעו לאחר פטירתו. בשל תקדימיות הבקשה שהתגלגלה לפתחו של בית־המשפט וחשיבותה הרבה, קיבל בית־המשפט חווֹת־דעת של מומחים מתחומים שונים,[84] ואישר את בקשת ההורים רק לאחר שאיזן בין רצון ההורים לבין "העיקרון הקדוש והנעלה מכל של טובת הילד, אשר מפניו יידחו כל יתר העקרונות", כקביעת בית־המשפט.[85] בית־המשפט גורס, בין היתר, כי הבאת ילד לעולם בזרעו של נפטר עם אם ביולוגית מיועדת, ובכלל זה עם אישה זרה שלא הייתה מוכרת לנפטר כלל, הינה חזון נפרץ כיום, ולכן אין כל מקום להרחיב על כך את הדיון.[86] עם זאת, הוא ער לכך שבאשרו זאת בנסיבות שבהן האם הביולוגית אינה אמורה להיות מעורבת בגידול הילד, הוא קובע תקדים – "רק 'סנונית ראשונה', שבעקבותיה תוגשנה במוקדם או במאוחר, בקשות נוספות ברוח זו".[87] בנסיבות אלה חש השופט "כאילו נדרש בית המשפט לקחת חלק במעשה הבריאה ולשנות גזירות גורל".[88]

בית־המשפט מתעלם למעשה בהחלטתו הן מתסקיר העו"ס מטעם השירות למען הילד, שבו הובע חשש מפני פגיעה בטובת הילד העתיד להיוולד, והן מחוות־הדעת המשפטית־המקצועית שהוגשה לו. זו קבעה כי ההסדר החוקי הקיים כיום בארץ לא יאפשר להוריו של שחר לקבל תרומת ביצית ו/או לקיים הליך פונדקאות בארץ, וגם אם ההליך יתנהל בחו"ל, מעבר לכל הקשיים הלא־מבוטלים הכרוכים בביצוע הליך פונדקאות בחו"ל, יהיה קושי של ממש להעניק ליילוד מעמד של אזרח בישראל.[89] כמו־כן, בית־המשפט מתעלם כליל מכך שקבלת הבקשה שהוגשה לפניו תגרום להולדת ילד, לראשונה, למצב של יתמות מתוכננת משני הוריו, שהרי למעשה לא יהיה לו כל הורה ביולוגי – דבר שהמדינה מתנגדת לו נחרצות בכל הליך של הבאת ילד לעולם בלא כל זיקה גנטית לאחד משני הוריו. בית־המשפט לא חשש שבכך הוא קובע תקדים מסוכן ומרחיק־לכת שלפיו לא רק בת־הזוג, אלא כל קרוב־משפחה – ואולי אף סתם אדם שקרוב לילד, הגם שאינו קרוב־משפחתו – יוכל לדרוש את הבאתו לעולם, תוך פגיעה לא־מבוטלת בתקנת הציבור. זאת ועוד, מערכת היחסים שתשרור בין הוריו של שחר לבין ילדם/נכדם נשארה פתוחה בצורה מסוכנת ובעייתית.[90] בית־המשפט סוקר, בין היתר, את מקורות ההלכה היהודית המצדדים בהענקת מעמד חשוב ביותר להורי ההורים, מעצם היותם הקרובים ביותר למנוח, וקובע כי בשל כך יש ליתן לאינטרסים שלהם ולרצונם משקל ממשי, וזאת גם אם המשפט הישראלי אינו מעניק להם זכויות המוקנות בחוק.[91]

אם לא די בכך, בית־המשפט עובר לדון ברצונו ה"משוער" של המנוח, ומבקש להלום את רצונו ה"משוער" של כל אדם להעמיד צאצאים עם העדויות על־אודות רצונו של המנוח בנדון שלפניו. מעדות חברתו של שחר הוא מסיק כי המנוח אכן רצה להביא ילדים לעולם, וכי הקשר שהיה בינו לבין הוריו היה קשר אמיץ וקרוב מאוד. בשל היותם דמויות משמעותיות ודומיננטיות בחייו, שוכנע בית־המשפט כי אילו צפה שחר את האסון שאירע לו ואילו שיער שבת־זוגו לא תהיה אֵם ילדיו, הוא היה מביע את רצונו שהילדים שייוולדו מזרעו לאחר מותו יגודלו על־ידי הוריו. חיזוק לדבריו מוצא בית־המשפט בחוות־דעתו של אסא כשר, שלפיה כבוד האדם במותו מתבטא גם בהתממשות הרצון שהיה לו בחייו שיהיו לו ילדים בצלמו ובדמותו הגנטיים. אשר על־כן, קובע בית־המשפט נחרצות, המנוח היה מסכים בוודאי לעשיית השימוש בזרעו כמבוקש על־ידי הוריו.[92]

בהמשך בית־המשפט עובר להתמודד עם החדשנות הגלומה בקביעתו כי הילד העתיד להיוולד יכול לגדול בבית סביו/הוריו, ולא בביתה של אם מיועדת. בית־המשפט מסביר כי הוריו של שחר הם בעלי מסוגלוּת הורית מצוינת, וכי היתרונות שבגידול הילד בביתם, ולא בבית אמו הביולוגית, רבים. למסקנה זו הוא מגיע לנוכח העובדה שכיום, בניגוד לעבר, המשפחות ה"חדשות" והילדים הנולדים לתוכן מקובלים מבחינה חברתית ומשפטית, ולכן ספק רב אם הילד שייוולד למציאות חיים זו יהיה חריג. יתר על כן, דווקא סבא־וסבתא/הורים הנמצאים כבר בפנסיה עדיפים על הורים צעירים החיים בעולם תחרותי וקרייריסטי ולכן אינם פנויים לגדל כיאות את ילדיהם. בית־המשפט מונה גם יתרונות שונים שהוא מוצא בהבאת ילד לעולם בנסיבות דנן בהשוואה לאימוץ ילד על־ידי שני הורים לא־ביולוגיים.[93]

אכן, אין כל ספק שבית־המשפט צודק בקובעו שהמסוגלוּת ההורית של הורי שחר היא ללא כל דופי, שמשפחות "חדשות" הינן כיום בגדר חזון נפרץ, ושניתן למצוא כיום מנעד רחב ביותר של מבני משפחה שונים, כמשפחות חד־הוריות, משפחות חד־מיניות, משפחות משולבות, משפחות רב־דוריות, משפחות פוליגמיות ועוד.[94] אולם, בכל הכבוד, אין בכך כדי להצדיק פריצה נוספת ודרמטית של מבנה המשפחה ה"מסורתי" בדמות הכשרה של תכנון משפחה שבה הילד לא יגדל ולוּ אצל אחד מהוריו הגנטיים. האין בית־המשפט חושש מפני יתמות מתוכננת כפולה של היילוד, שבמסגרתה הוא לא ייוּלד לא לאביו הגנטי ולא לבת־זוגו המיועדת? בהתאם לפסיקת בית־המשפט, הילד יֵצא לאוויר העולם באמצעות תרומה כפולה – הן של ביצית והן של שירותי פונדקאות.[95] פיצול כפול ומכופל זה של הגורמים השונים שהביאוהו לעולם עלול להיות פוגעני מאוד מבחינת טובת היילוד ושמירת זכויותיו השונות.[96] אין ספק שבפסיקה קיימת מגמה להרחיב את "זכות הסבוּת", אולם זאת בעיקר בנסיבות שבהן הילד נולד לשני הוריו הביולוגיים אך בשל קשיים כאלה ואחרים – פרידה וגירושים, איבוד כשרות משפטית או אף מיתה של אחד מהוריו – הוא נהפך בעל־כורחו לבעל צורך מיוחד, שבעטיו יש להכיר בהרחבת זכותם של הורי הוריו לקשר עימו ברמה כזו או אחרת.

במקרה שלפנינו מדובר ביצירה מכוּונת ומתוזמנת מראש של יתמות מתוכננת כפולה משני ההורים הביולוגיים, ודבר זה בעייתי מאוד בעיניי. גם ה"יתרונות" שבית־המשפט מוצא בהשוואה שהוא עורך בין הילד שייוולד למציאות בעייתית זו לבין ילד מאומץ נועדו מראש לכישלון לוגי. בל נשכח שבמקרה של ילד מאומץ מדובר בילד קיים אשר רק בלית ברירה נאלץ להימסר לידי הורים מאמצים ותומכים שאינם הוריו הביולוגיים, ואילו בנידון דידן מדובר בילד שטרם נולד. קשה עד־מאוד לדון בטובתו ובשמירת זכויותיו של ילד מקום שמתכננים מלכתחילה להולידו למציאות כה בעייתית ומורכבת, ובוודאי קשה לדבר על "יתרונות" ביחס להעדר מציאות כזו.[97] יתר על כן, גם לגופו של טיעון, מהאנלוגיה לעניין האימוץ ניתן דווקא להסיק על־אודות המשמעות הרבה מבחינת הילד שיש לגידולו על־ידי הוריו הביולוגיים, ולא על־ידי כל הורה מאמץ כזה או אחר, ולכן לא אחת בתי־המשפט מורים במקרים של "תינוקות מריבה" להשיב את הילד להוריו הביולוגיים, גם אם הילד שהה תקופה לא־קצרה אצל הוריו המאמצים.[98] לא למותר לציין כי פסק־הדין נהפך במחוזי, ובקשת רשות ערעור שהוגשה לעליון נדחתה.[99]

ד. השחיקה בעשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר[100]

1. פסיקת בית־המשפט העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית

בבע"ם פלונית נ' פלונית דחה בית־המשפט העליון מכל וכל את מסקנותיהם של בית־המשפט לענייני משפחה ובית־המשפט המחוזי, אשר נתנו מעמד להורי המנוח ונעתרו לבקשתם לעשות שימוש בזרע בנם המנוח להפרייתה של אישה, צד ג, חרף התנגדותה של אשתו־כלתם האלמנה. בערעור נקבע ברוב דעות, מפי השופטת חיות, כי ראשית דבר יש לדחות את זכותם העצמאית של הורי המנוח לסבוּת. לאחר־מכן, בפנותה אל ההתחקות אחר רצונו ה"משוער" של הנפטר – רצון שנהפך לארי המתעורר[101] בפסיקת בתי־המשפט בארץ – משמיעה השופטת חיות את ביקורתה הנוקבת הבאה:

"ככל שמדובר בקיום רצונו המשוער של נפטר, להבדיל מרצון מפורש שהביע באשר לשימוש שייעשה בזרעו לאחר מותו להבאת ילדים לעולם, מן הראוי להדגיש כי בעניין זה פרצו הפסיקה הישראלית והנחיית היועץ לאורך השנים דרך 'לא סלולה', אשר כמעט שלא ניתן למצוא לה אח ורע בעולם… מודל הרצון המשוער המעוגן בהנחיית היועץ והמיושם בפסיקה הישראלית, אשר כפי שהראינו לעיל אין לו כמעט אח ורע בעולם, אף זכה להתייחסות ביקורתית מצד מלומדים בישראל."[102]

בסופו של יום קובעת השופטת חיות הלכה תקדימית ומחייבת שלפיה ניתן לעשות שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו מקום שהלה נתן ביטוי מפורש, בכתב או בדרך אחרת, לרצונו שייעשה שימוש כזה בזרעו, ואם הוא לא הותיר הנחיות כאלה, אזי ניתן לעשות שימוש ברצונו ה"משוער" להביא ילדים לעולם לאחר פטירתו אך ורק אם בת־הזוג מבקשת זאת. וכך קבע בית־המשפט לגופו של ערעור:

"על רקע הגישות הנוהגות בעולם כמתואר לעיל, ונוכח העמדה 'החלוצית' שנקט הדין הישראלי בסוגיה זו, נשאלת השאלה האם יש מקום לצעד מרחיק לכת נוסף, אותו צעדו הערכאות קמא במקרה דנן. ובמילים אחרות, האם יש מקום להרחיב את מודל הרצון המשוער כפי שהותווה בהנחיית היועץ, ולקבוע כי בכל מקרה שבו בת הזוג של הנפטר אינה חפצה לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, יש ליתן להוריו מעמד ולאפשר להם להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר במצב דברים זה היה – עשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת. ככלל, אינני סבורה כי יש לאמץ גישה זו להוציא מקרים חריגים ונדירים אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם."[103]

בית־המשפט מסכם את דיונו בהבעת אהדה להוריו של המנוח, אך קובע נחרצות:

"…ליבן – כמו ליבנו – יצא אל ההורים, אך בכך אין כדי להצדיק את ההנמקה לפיה משהמערערת שהייתה בת זוגו של המנוח בעת הפטירה קשרה את חייה לאחר מותו בבן זוג אחר והולידה לו ילדים, היא מאבדת את מעמדה כבת זוג של המנוח ועל כן יש להידרש לתביעת ההורים מתוך נקודת מוצא שמדובר במנוח שאין לו בת זוג. הנמקה זו שגויה בכל הכבוד…"[104]

בשולי הדברים יושם אל לב שבית־המשפט, חרף הרטוריקה הגבוהה והנחרצת לכאורה שהוא משתמש בה, אינו סוגר לגמרי את הדלת בפני הוריו של מנוח להעיד מה היה רצונו ה"משוער" של בנם. הלכה למעשה הוא מותיר להם פתח, אף אם צר כקופו של מחט, לעמוד לפני בית־המשפט ולדרוש את עשיית השימוש בזרעו של בנם, במיוחד כאשר אין בת־זוג המתנגדת לכך. וכך השופטת חיות מסייגת את קביעתה הנחרצת:

"יש מקום להרהר בפיתוח זכות זו [מתן מעמד להורי הנפטר – י' מ'] אשר בשנים האחרונות זוכה להכרה מסוימת כזכות ראויה… כפי שצוין, ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ… גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו."[105]

כן ראו גם את קביעתו הבאה של השופט דנציגר:

"יש טעם בדבריה של חברתי השופטת חיות אודות פיתוח עתידי של זכותם של ההורים לסבות מקום בו לא הותיר אחריו הנפטר בת זוג קבועה… בבחינת הרהורי הלב בלבד, יש לתהות שמא יהיו מקרים קונקרטיים בעתיד אשר יובילו את שיטת המשפט בישראל להכיר בזכות לסבות כשיקול נוסף שיש בו כדי להטות את הכף לטובת השימוש בזרעו של הנפטר ולהצדיק את ההתחקות אחר רצונו המשוער."[106]

ההחלטה הגורפת לכאורה שלפיה אין לאפשר להורים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח אם הייתה לו בת־זוג בחייו המתנגדת לאחר מותו לעשיית שימוש בזרעו, ואם לא הוכחו נסיבות חריגות ומיוחדות בנסיבות המקרה, ניתנה כמעט פה אחד כנגד דעתו החולקת של השופט מלצר.[107] בדעת המיעוט גורס השופט מלצר כי יש להותיר על כנה את החלטת בית־המשפט המחוזי, שלפיה להורים יש מעמד וזכות לדרוש את עשיית השימוש בזרע בנם חרף התנגדותה הנחרצת של בת־זוגו בחייו. לדידו, הואיל ואין תשובה לדילמה מושא דיוננו בדבר חקיקה ראשית, יש לפעול על־פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם־1980, המצדיקות דווקא את קבלת דרישתם של הורי המנוח. זאת, בין היתר, לאור תפיסת־העולם של ההלכה היהודית, הרואה בהעמדת ילדים בעולם, גם לאחר מות המוליד, מצווה חשובה ביותר הן מכוח פרייה ורבייה והן מכוח מצוות הייבום.

באופן דומה טוען השופט מלצר כי הואיל ובהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לא עלתה האפשרות שההורים יבקשו לעשות שימוש בזרע בנם בניגוד לרצון בת־הזוג, מדובר בלקונה שיש למלאה בתוכן כאמור. תימוכין לשיטתו הוא מוצא בהכרה ההולכת ומתחזקת של בית־המשפט בזכות להמשכיות כנגזרת של הזכות לכבוד. לדבריו, באופן דומה יש להכיר בזכות להתרבות כנגזרת של הזכות לפרטיות, ומן המקובץ עולה כי יש להכיר בזכות העצמאית של הורי המנוח לסבוּת.[108] בהמשך דבריו מבקש השופט מלצר לחלוק על דעת הרוב, אשר נסמכת על מלומדים וחוששת מצעידת צעד מרחיק־לכת נוסף בפריצת גבולותיה של המשפחה ה"מסורתית".[109] לבסוף, הוא גורס כי יש להשוות את יד הורי הנפטר ליד האלמנה מטעמי מניעוּת ואיסור הפליה, וזאת לנוכח הציפיות הסבירות שהם פיתחו כי יינתן להם לממש את זכותו של בנם להמשכיות, ולאחר שאף השקיעו בכך משאבי ממון. לדידו, אין כל הבדל בין מי שנפטר ולא הייתה לו בחייו בת־זוג לבין מי שנפטר והותיר אחריו בת־זוג שאינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו, כמו במקרה הנדון.[110]

לסיום הדיון בפסק־דין זה נתבונן על דעתו המעניינת של השופט דנציגר, אשר הסכים אומנם לדעת הרוב אך הציע מודל ייחודי – "המודל החלקי". לפי מודל זה, בראש ובראשונה יש להתחקות אומנם אחר רצונו ה"משוער" של הנפטר, אך יש לדרוש גם "דבר־מה נוסף" – הצדקה נוספת לעשיית השימוש בזרעו של הנפטר. זאת, להבדיל מכל יתר השופטים, המצדדים ב"מודל המלא", כהגדרתו, שלפיו רצון הנפטר הוא חזות הכל, בין שמדובר ברצונו המפורש ובין שמדובר ברצונו המשתמע. לדידו של השופט דנציגר, יש לראות ברצון ה"משוער" שיקול מרכזי ביותר, אך לא בלעדי. לפיכך, גם אם עברנו את המשוכה בהתחקות אחר רצון הנפטר, יש לדרוש עדיין הצדקה נוספת לעשיית השימוש בזרע. הצדקה זו יכולה להיות בדמות זכות בת־הזוג להורוּת, מקום שהיה למנוח בימי חייו אישה. אם אין אלה פני הדברים, אי־אפשר למצוא הצדקה נוספת זו לא ברצון של הורי הנפטרים בנכדים, ובוודאי לא ברצון של כל אדם אחר, לא כל שכן אישה זרה, להוליד ילד מזרעו של המנוח.[111] נמצאנו למדים כי בין שנקבל את "המודל המלא" ובין שנקבל את "המודל החלקי", הסכמתו, כוונתו ורצונו של המנוח הם שיקול בלעדי, ולכל־היותר אפשר לצרף אליהם גם את רצונה, כוונתה והסכמתה של האלמנה להרות מזרעו של בעלה המנוח.

2. פסיקת בית־המשפט המחוזי בעמ"ש שחר

כאמור, פסק־הדין שניתן בבית־המשפט לענייני משפחה בתמ"ש שחר הינו פסק־הדין המפורט והבעייתי ביותר בעיניי, אשר צעד בשעתו צעד אחד נוסף במגמה הליברלית שנקטו בתי־המשפט קודם שניתנו שני פסקי־הדין מושא דיוננו בפרק זה. אולם בית־המשפט המחוזי הפך את הקערה על פיה: הוא קיבל את ערעורה של פרקליטות המדינה, וקבע נחרצות – תוך שהוא צועד במתווה שהתווה בית־המשפט העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית – כי אין לאפשר להורי המנוח לעשות שימוש בזרעו, וזאת אף־על־פי שבת־זוגו לא התנגדה לבקשה זו. בית־המשפט מחרה־מחזיק אחר הקביעה כי ניתן לעשות שימוש בזרעו של נפטר אך ורק לאחר קבלת הנחיות מפורשות או משתמעות בדבר רצונו זה או לנוכח רצון של בת־זוגו בחייו תוך עשיית שימוש במודל הרצון ה"משוער".

השופט ויצמן, שכתב את פסק־הדין שזכה בהסכמתן של שתי השופטות הנוספות, עומד על כך שהמחוקק הישראלי שותק בעניין עשיית השימוש בזרעו של נפטר לצורך הפריה לאחר מותו, ולכן, לצורך מילוי לקונה זו, יש להיזקק להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, המצדדות בעשיית שימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר. הואיל והנחיות אלו מאפשרות עשיית שימוש כזה אך ורק אם יש גילוי מפורש של רצון הנפטר או בת־זוג המעוניינת בעשיית שימוש בזרעו, אין כל אפשרות להיעתר לדרישת הוריו של שחר בנסיבות המקרה שלפנינו. השופט ממשיך ומסכם כי רצונו ה"משוער" של שחר לא הוכח כלל ועיקר. לכן, בין שננקוט את "המודל המלא" ובין שננקוט את "המודל החלקי" (בעקבות הצעתו של השופט דנציגר שתוארה בסוף החלק הקודם), אין לחרוג ממסקנות פסיקתו של בית־המשפט העליון. דחייה זו מתבקשת גם לנוכח האינטרס הציבורי וטובת הקטין. אשר על־כן, בית־המשפט מסכם וקובע ברורות:

"ואם כן, מצאנו כי בנדון, עם כל הצער שבדבר, אין לקבל בקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח תוך שימוש בתרומת ביצית ובאם נושאת וניתוק הילד שיוולד מהאם הנושאת תוך מסירתו לידם וזאת הן מתוך כך שלא הוכח שזהו רצון המנוח, הן כיוון שהדבר נוגד את האינטרס הציבורי וטובתו של הקטין והן מתוך כך שהמבוקש אינו מתיישב עם ההלכה הפסוקה כפי שזו נקבעה ע"י בית המשפט העליון בבר"ע 7141/15 ובענין פלונית."[112]

ה. עלייתה המחודשת של עשיית השימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר?

פסק־דין חשוב ותקדימי בכיוון חדש־ישן – תקדימי הן מפני שהוא ניתן על־ידי בית־משפט מחוזי והן משום קביעתו החדשנית ומרחיקת־הלכת – ניתן בקיץ 2018.[113] הדיון הראשון בעניין התקיים לפני בית־המשפט לענייני משפחה בפתח־תקוה, ועסק בבקשת ההורים השכולים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח, אשר נשאב ממנו, לבקשתם, סמוך לפטירתו. הייתה זו הפעם השנייה שבה איבדו הורים אלו בן – הראשון התאבד, ולאחר כחמישה חודשים בלבד נרצח בנם, שאת זרעו הם ביקשו לשמר. כמצוין בפתח פסק־הדין, אין מחלוקת על כך שלמנוח הייתה בת־זוג שהוא עמד להינשא לה. בת־הזוג תמכה בבקשת ההורים השכולים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח, אך עם אישה אחרת. השופטת גרינוולד־רנד דחתה את הבקשה בהסתמכה על ההלכה התקדימית של העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית, שנדון בהרחבה בפתח הפרק הקודם. לדידה, הואיל ונפל דבר בישראל ונקבע כי אם המנוח לא הותיר אחריו הנחיות מפורשות אזי רק בת־הזוג יכולה לעשות שימוש בזרעו, אי־אפשר לאשר את הבקשה, עם כל הצער שבדבר.[114] אולם, בהחלטה תקדימית ביותר הופך המחוזי את הקערה על פיה, תוך שהוא מבקש להיכנס באותו פתח צר כקופו של מחט שהותיר העליון בעניין, ולפיו:

"ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ. אפשרות זו קיימת לא רק כאשר הם מבקשים להתנגד לבקשת בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, במקרים דוגמת אלה הנזכרים לעיל, אלא גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו."[115]

בקביעה מחודשת ביותר קובע המחוזי מבחן כפול חדש:

"בהתאם להלכת פלונית, על המבקש לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, להוכיח שניים אלה: אחד, כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו. שניים, כי רצון זה נכון גם ביחס להפריית מי שאיננה בת זוגו במועד פטירתו. בית משפט קמא לא התייחס לשאלת רצונו המשוער של המנוח ביחס לשאלה השנייה, קרי עשיית שימוש בזרעו, לאחר פטירתו גם להפריית מי שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו."[116]

הואיל ובית־המשפט קמא, לדידו של המחוזי, לא התייחס כלל להוכחת רצונו של הנפטר ביחס לאפשרות השימוש בזרעו על־ידי מי שלא הייתה בת־זוגו במועד פטירתו, והואיל ולדעת המחוזי הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת רצונו של המנוח באפשרות זו, יש לקבל את הערעור ולאפשר להורי המנוח לעשות שימוש בזרעו להפרייתה של האם המיועדת. בית־המשפט מסיק את דבר רצונו ה"משוער" של המנוח מעדות אחותו, שהעידה כי שאל את ההורים לאחר פטירת אחיו מדוע לא פעלו לשאיבת זרעו, וכן מהצהרת אמו כי "כשקרה המקרה הראשון של י' ח' רצה לשאוב זרע, הוא אמר שחייב להיות ילד".[117] זאת, הגם שהאם המיועדת לא הייתה בת־הזוג במועד הפטירה, והמנוח לא הכירה כלל בימי חייו. בשולי הדברים יצוין כי השופטת פלאוט, שהייתה אחת משופטות ההרכב, ישבה בשעתו בפסק־הדין המנחה של המחוזי בעמ"ש שחר, שם נקבע כי לא התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהלכת העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית, והייתה שותפה למסקנה שאסרה את עשיית השימוש בזרעו של הנפטר על־ידי הוריו.[118] לעומת זאת, בפסק־הדין מושא דיוננו כעת היא חתומה על פסק־דין המסתמן כשינוי חזית ברור ביותר, המאפשר לעשות שימוש כזה גם על־ידי אישה זרה שאינה בת־זוגו של הנפטר, וחרף העובדה שהנפטר לא הותיר אחריו כל הנחיה או הוראה ברורה כזו. לדידי, יש בכך כדי לחדד עוד יותר את הקושי במה שעשוי להסתמן כשינוי מגמה וכנסיגה מהתקדים של העליון והמחוזי בעניין.

נעילה

המחוקק הישראלי אינו ממהר לחוקק בתחום דיני המשפחה בכלל ובסוגיות הטעונות של יחסי הורים וילדים בפרט. החשש מפני פגיעה בסטטוס־קוו שהתקבע בתחום רגיש זה, והחשש לעתידם, לשלומם ולרווחתם של הפרטים החיים במשפחה, ובמיוחד של הילדים, גורמים למיעוט בעייתי מאוד של חקיקה בתחום. מאידך גיסא, לבתי־המשפט אצה לא אחת הדרך להתנתק מהתובנות הנתפסות בעיניהם כדתיות, כשמרניות וכארכאיות, והם קוראים דרור לעצמם "למלא את החלל" באמצעות חקיקה פסיקתית אקטיביסטית, שהיא ליברלית ונאורה בעיניהם.[119] אולם, בדומה למסקנות של מחקרים אחרים,[120] יש חשש לא־מבוטל שמדובר דווקא ב"עושר השמור לבעליו לרעתו",[121] כך שדווקא פסיקה מתקדמת וחדשנית עלולה להתגלות בסופו של יום כפוגעת בערכים של שוויון, ליברליות וזכויות הפרט.[122]

ביקשתי לשרטט במאמר זה תנועת מטוטלת שהתרחשה מתחילת שנות האלפיים ועד לפני כשלוש שנים בהקשר של עשיית שימוש בזרעו של נפטר, שכללה עלייה ולאחריה שחיקה בשימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר. אכן, לדידי, טוב עשו בית־המשפט העליון בבע"ם פלונית נ' פלונית ובית־המשפט המחוזי בעמ"ש שחר בהציבם גבולות ברורים וצרים יותר לעשיית שימוש בזרעו של נפטר אשר לא הותיר אחריו בת־זוג או לחלופין הנחיות ברורות מה הוא מבקש שייעשה בזרעו לאחר פטירתו. חוששני שפסק־הדין מקיץ 2018 בעניין ע.ש וכן פסק־דין צפוי בהליך המתנהל בימים אלו בבית־המשפט המחוזי – וייתכן מאוד שיש לצרף לכך גם שלושה פסקי־דין שנתן השופט אלון גביזון מבית־המשפט לענייני משפחה בבאר־שבע[123] – מהווים סנונית ראשונה בכיוון החדש־ישן של הרחבת השימוש הבעייתי ברצון הלא־מפורש של הנפטר. מכאן שלוחה קריאתי למחוקק לומר את דברו בהקדם האפשרי ולקבוע, בצורה צלולה וברורה, מהן אמות־המידה לעשיית שימוש בזרעו של הנפטר, כדי שלא נמשיך לשער השערות בדבר רצונו של הנפטר, באופנים אשר חוששני מאוד ש"לא שערום אבותינו".[124]

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

*      דוקטור למשפטים, מרצה בכיר במכללה האקדמית נתניה ומרצה מן החוץ באוניברסיטת בר־אילן; חוקר אורח בבית־הספר למשפטים, אוניברסיטת ניו־יורק (N.Y.U.) (2011–2012).

תודה מיוחדת לחברי המערכת של כתב־העת מאזני משפט ולעורכים רועי גילבר ומעיין פרל על עבודה מסורה ויסודית ועל הביקורת הבונה.

[1]      לקביעות אלו ראו, בין היתר, גיל סיגל "ביו־אתיקה כחול לבן – ביו־אתיקה ומשפט רפואי בישראל" ביו־אתיקה כחול לבן 15, 31–33 (גיל סיגל עורך, התשע"ה); כרמל שלו "טכנולוגיות פריון וגנטיקה בישראל" ביו־אתיקה כחול לבן 140, 141–145 (גיל סיגל עורך, התשע"ה). לביקורת על אי־הצבת גבולות ביו־אתיים לשימוש בטיפולי פוריות ראו, למשל, יחזקאל מרגלית "משאבים רפואיים (בלתי) מוגבלים – הורות בכל גיל, בכל מחיר ובמימון המדינה?" מאזני משפט ט 265 (2014) (להלן: מרגלית "הורות בכל גיל, בכל מחיר ובמימון המדינה?").

[2]      על השכול והמוות במדינת־ישראל ראו, למשל, טנטולוגיה – מדעי האובדן, השכול והאבל: נושאים נבחרים (הניה שנון־קליין, שולמית קרייטלר ומיכל קרייטלר עורכות, 2013); מיכל פורת עשר אמהות במסע אל הבן (2013); שמשון רובין, רות מלקינסון ואליעזר ויצטום הפנים הרבות של האבדן והשכול – תיאוריה וטיפול (2016). על הטראומה הישראלית הקולקטיבית בהקשר רחב יותר ראו בסימן טראומה: עיונים ישראליים בזהות, זיכרון וייצוג (מיכל אלברשטין, נדב דוידוביץ' ורקפת זלשיק עורכים, 2016).

[3]      על כלל המשפחות ה"חדשות" ראו, למשל, פנחס שיפמן "על המשפחה החדשה: קווי פתיחה לדיון" עיוני משפט כח 643 (2005), וכן את יתר המאמרים שהתפרסמו בחוברת זו, המוקדשת כולה לנושא הזה. כן ראו פנחס שיפמן "דיני משפחה אזרחיים שיצאו מן הארון: על תרומתו של הנשיא ברק לדיני המשפחה" ספר ברק – עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 575, 577 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009); יחזקאל מרגלית "על 'המשפחות החדשות', על צוואות וירושות ומה שביניהן" (בהליכי שיפוט); וביתר הרחבה – מיכל טמיר "'השפה העברית לא המציאה לי תואר' – על כבודן של משפחות אלטרנטיביות בישראל" קרית המשפט ח 251 (התשס"ט). וראו עוד את מחקרה של פוגל־ביזאוי המאוזכר להלן בה"ש 33.

[4]      על "סיפורי־על" בהקשר של קביעת הורות משפטית של ילדים ראו, למשל, יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה 3, 167–168 (עבודת גמר לתואר "דוקטור בפילוסופיה", אוניברסיטת בר־אילן – הפקולטה למשפטים, התשע"א); Yehezkel Margalit, Determining Legal Parentage: Between Family Law and Contract Law passim (2019) (להלן: Margalit, Determining Legal Parentage).

[5]      מובן שחלק מרכזי במורשת השכול הקיימת במדינת־ישראל, וברצון הבולט בארץ להשאיר חיים אחרי המתים, נובע מקיומו של צה"ל ומחובת הגיוס אליו. כך, ניתן לשמוע לא אחת קריאות לאפשר לחיילים להקפיא את זרעם כבר במועד גיוסם, וקריאות אלו נשמעות גם מצידם של חיילי מילואים היוצאים למערכה במלחמה או באחד ממבצעיו של צה"ל בשנים האחרונות בעזה. לסקירת הצעות חוק שהוצעו בעניין זה ראו לקמן ה"ש 32, 78, 92 ו־100 והטקסט שלידן.

[6]      בפסקי־דין אלו אדון בהרחבה לקמן בפרקים ב–ה של המאמר.

[7]      דוגמת הפסיקות שיובאו לקמן בה"ש 113. ראו עוד את המידע המובא לקמן בה"ש 82 בנוגע לתביעה לקבלת תגמולים מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט־1959.

[8]      כפרפרזה על כותרת מאמרם של רינה בוגוש, רות הלפרין־קדרי ואייל כתבן "'הפסקים הסמויים מן העין': השפעתם של המאגרים הממוחשבים על יצירת גוף הידע המשפטי בדיני המשפחה בישראל" עיוני משפט לד 603 (2011). לדוגמאות, מן התקופה האחרונה בלבד, של החלטות דרמטיות שניתנות לעיתים רחוק מעין הציבור, ואשר אי־אפשר לדעת על־אודותיהן אלא מכוח הליכים טכניים־מנהלתיים גרידא, ראו בג"ץ 7344/17 פלוני נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 12.12.2018) (בנוגע לאפשרות של אימוץ ילד על־ידי בני־זוג הומואים); בש"א 8474/18 פלוני נ' בית החולים אסותא (פורסם בנבו, 24.12.2018) (בנוגע לזכויות של אב גרוש על עוּבּרים מוקפאים שאין לו קשר גנטי אליהם).

[9]      זה היה עיקר ההתנגדות של יורשי המנוח בפרשת Hecht v. Superior Court, 59 Cal.Rptr.2d 222 (Cal.App. 2 Dist. 1996). לדיון בפסק־הדין ראו, למשל, David A. Rameden, Frozen Semen as Property in Hecht v. Superior Court: One Step Forward, Two Steps Backward, 62 UMKC L. Rev. 377 (1993); Jennifer Long Collins, Note, Hecht v. Superior Court: Recognizing a Property Right in Reproductive Material, 33 U. Louisville J. Fam. L. 661 (1995). בהקשר הישראלי ראו, למשל, עניין שירותים רפואיים בינלאומיים, להלן ה"ש 40.

[10]    ראו הנחיות היועמ"ש, להלן ה"ש 14.

[11]    ראו על כך בצבר פסקי־הדין שאסקור לקמן בפרק ג, ובמיוחד בתמ"ש שחר, להלן ה"ש 83, ובעניין מ' א', להלן ה"ש 66.

[12]    מפאת קוצר המקום התמקדתי במחקר זה בתיאור דסקריפטיבי של התפתחות הפסיקה המשפטית בארץ בנוגע לעשיית שימוש ברצונו ה"משוער" של הנפטר. להתייחסות נורמטיבית אל פסקי־הדין השונים ואל הקשיים והדרכים להתמודד עם הצורך – האקוטי לדידי – לקבל רצון מפורש של הנפטר, ראו יחזקאל מרגלית "מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של עשיית שימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו" משפט ועסקים (עתיד להתפרסם ב־2020) (להלן: מרגלית "מת ל(ה)חיות").

[13]    לסקירה העדכנית ביותר הידועה לי על מצב הדברים במשפט הישראלי ראו Avishalom Westreich, Assisted Reproduction in Israel: Law, Religion and Culture 22–36 (2018); Vardit Ravitsky & Ya’arit Bokek-Cohen, “Life After Death”: The Israeli Approach to Posthumous Reproduction, in Bioethics and Biopolitics in Israel: Socio-legal, Political, and Empirical Analysis 202 (Hagai Boas et al. eds., 2018); Shelly Simana, Creating Life After Death: Should Posthumous Reproduction Be Legally Permissible Without the Deceased’s Prior Consent?, 5 J.L. & Biosci. 329 (2018); Avishalom Westreich, Present-Day Postmortem Sperm Retrieval and Traditional Levirate Marriage: Two Types of Interaction, 6 J.L. & Biosci. (forthcoming 2020).

[14]    "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (התשס"ג) www.justice.gov.il/Units/YoezMespati/HanchayotNew/Seven/12202.pdf (לעיל ולהלן: הנחיות היועמ"ש). ראו על כך, למשל, ליבת סומך ואורן טרגש "על השיקולים להכרה במעמד הסבוּת" הארת דין ד 168, 170 (2007).

[15]    זאת, למעט אוסטרליה, שם ניתן למצוא תקדימים של הסתמכות על רצון לא־ודאִי של הנפטר תוך הסתמכות על כמה אינדיקציות שצידדו בבקשת האלמנה. ראו S v Minister for Health (WA) [2008] WASC 262; Re Floyd [2011] QSC 218; Re H, AE [2012] SASC 146; Ex parte C v Minister for Health (WA) [2013] WASC 3; Re Leith Dorene Patteson [2016] QSC 104. לסקירתה של פסיקה זו ראו, למשל, Simana, לעיל ה"ש 13.

[16]    ראו על כך, למשל, עמנואל גרוס "Euthanasia פאסיבית – היבטים מוסריים ומשפטיים" הפרקליט לט 162, 166 (1989); אברהם שטינברג "הוועדה הציבורית לענייני החולה הנוטה למות" רפואה ומשפט 26, 62, 72 (2002); וביתר הרחבה – עפרה גולן ושרון בסן "הזנה מלאכותית בסוף החיים" רפואה ומשפט 31, 41 (2004). לקביעה יוצאת־דופן שלפיה אין לשלול אפשרות לטיפול בנזעי חשמל במטופל שאינו יכול לתת הסכמה מדעת, שמונה לו אפוטרופוס ואשר אינו "חולה נפש", וזאת בהסתמך על רצונו המשוער, ראו רמ"ש 43893-12-16 ש.י.פ. (חסויה) נ' משרד הבריאות – בית החולים לבריאות הנפש א' (פורסם בנבו, 29.3.2017).

[17]    ע"א 506/88 שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 143–144 (1993) (ההדגשה במקור). לעניין ההשוואה עם ההלכה היהודית ראו בהרחבה בכתיבתו הענפה של דניאל סינקלר: דניאל סינקלר "האוטונומיה של החולה ויהדות ודמוקרטיה בחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו־2005" המשפט כא 221 (2015); Daniel Sinclair, The Obligation to Heal and Patient Autonomy in Jewish Law, 13 J.L. & Relig. 351 (1998); Daniel B Sinclair, Jewish Biomedical Law: Legal and Extra-legal Dimensions 157–174 (2003); Daniel Sinclair, Patient Autonomy in the Dying Process and Brain Death: Jewish Law and Its Role in Recent Israeli Biomedical Legislation, 35 Hamline L. Rev. 591 (2012).

[18]    משה בן דוד אפוטרופסות הלכה ומעשה 49 (2015).

[19]    עם המדינות שבהן קיים איסור גורף לעשות שימוש בזרעו של אדם לאחר מותו נמנות, בין היתר, בלגיה, אנגליה וחלק ממדינות ארצות־הברית. לרשימה של מדינות שאינן מתירות שימוש בזרעו של נפטר בלא קבלת הסכמתו המפורשת לכך ראו, למשל, עניין ג'.מ.מ., להלן ה"ש 80, פס' 51. לרשימה מלאה ועדכנית יותר, הכוללת גם מדינות שבהן לא ייעשה שימוש בזרעו גם כאשר קיימת בקשה מפורשת של הנפטר, ראו בע"ם 7141/15 פלונית נ' פלונית, פס' 9 לחוות־דעתו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 22.12.2016) (להלן: בע"ם פלונית נ' פלונית). כמו־כן, לפחות שבע מדינות בארצות־הברית, נכון לשנת 2004, קבעו כי בררת־המחדל היא שילד אינו יורש את אביו אם אמו התעברה לאחר מותו. ראו על כך Kristine S. Knaplund, Postmortem Conception and a Father’s Last Will, 46 Ariz. L. Rev. 91, 97 (2004).

[20]    פס' 12–14 להנחיות היועמ"ש, לעיל ה"ש 14. בסיס משפטי רעוע זה מצטרף להסדרה הלקויה של סוגיית השימוש בתרומת זרע בכלל, אשר מוסדרת בארץ בשלושת המקורות המשלימים האלה: תקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט־1979; אכרזת הפיקוח על מצרכים ושירותים (בנק זרע והזרעה מלאכותית), התשל"ט־1979; וחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" (8.11.2007) www.health.gov.il/hozer/mk20_2007.pdf. אכן, הסדרה זו בוקרה פעמים מספר גם על־ידי בג"ץ. ראו, למשל, על העדר חקיקה ראשית המסדירה את תרומת הזרע במדינת־ישראל, ע"א 449/79 סלמה נ' סלמה, פ"ד לד(2) 779, 784 (1980); בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274, פס' ה ו־סז לחוות־דעתו השופט רובינשטיין (2013); בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, 13.2.2019). זוהי למעשה הקרקע הפורייה שבבסיס הצעתי להקים רשות לאומית לפריון, אשר תסדיר ברחל בתך הקטנה, בין היתר, את טיפולי הפוריות השונים בישראל. ראו על כך מרגלית "הורות בכל גיל, בכל מחיר ובמימון המדינה?", לעיל ה"ש 1, בעמ' 305–308.

[21]    ראו על כך עניין פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש 20. לפיכך קשה בעיניי ההסתמכות על הסכמתו ה"משוערת" של אדם להתחייב במזונות ילד של בת־זוגו אשר נולד מתרומת זרע אנונימית או אוּמץ. זאת, חרף העובדה שהוא לא היה כלל צד ושותף להליך זה, וממילא לא נתן את הסכמתו המפורשת לעניין, ובמיוחד לנוכח העובדה שבמקרה האחרון לא היו בני־הזוג נשואים כלל. ראו על כך, בהתאמה, עניין סלמה, לעיל ה"ש 20; בע"ם 4751/12 אלמוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 29.8.2013).

[22]    ירושה על־פי דין, לעומת זאת, מתבססת בהחלט על רצונו המשוער של הנפטר להותיר ירושה לקרוביו המשפחתיים מדרגה הראשונה, בראש ובראשונה לבת־זוגו. ראו על כך בבע"ם 9607/03 פלוני נ' פלונית, פ"ד סא(3) 726, פס' 10 ו־16 לחוות־דעתו של הנשיא (בדימ') ברק (2006): "ראשית, סעיף 11 לחוק הירושה מעניק זכות לרשת לבן זוג שעימו מיסד המוריש את הקשר באופן פורמלי. שנית, הוא בא לשקף את רצונו המשוער של המוריש באשר לחלוקת רכושו. זהו דין דיספוזיטיבי שעוצב מתוך רצון להתחקות אחר רצונו המשוער של המוריש" (ההדגשות במקור). כן ראו בפסיקה מוקדמת יותר: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 725–726 (1994) (בנוגע לחלוקת העיזבון); ע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי, מנהל עיזבון ברגמן נ' פרידמן, פ"ד נח(2) 65, 74–77 (2003).

[23]    לדיון בסעיף זה ראו, למשל, ע"א 211/83 בראונשטיין נ' בראונשטיין, פ"ד לח(4) 501 (1984); ע"א 5654/92 בורשטיין נ' מסר, פ"ד מט(5) 461 (1996); ע"א 5694/94 איובי נ' שמואלי, פ"ד נ(4) 444 (1997). לספרות המחקר ראו שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה־1965 כרך א 443–464 (1992); שלי קרייצר־לוי ואיילת בלכר־פריגת "'הנה היה אדם ואיננו': על פרשנות צוואה, נשמה חסרה וכבוד המת" עיוני משפט לח 571 (2016); וביתר הרחבה – אהרן ברק פרשנות במשפט כרך חמישי – פרשנות הצוואה (2001). לדעת השופט מלצר, ניתן בכל־זאת למצוא שני חוקים שבהם קבע המחוקק מנגנון להערכת רצונו ה"משוער" של אדם – חוק הירושה (לכל־הפחות בהקשר של ירושה, במובחן מצוואה) וחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו־2005. זאת, בצד חוקים נוספים המסדירים עניינים קרובים לכך, דוגמת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב־1962, וחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו־1996. ראו על כך בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 13 ו־27 לחוות־דעתו של השופט מלצר. ואילו השופט מזוז, בפס' 3 לחוות־דעתו, מוסיף ומונה את עניין הסכמתו של אדם לנטילת איבר מגופו לאחר מותו, לאור סעיף 28 לחוק השתלת אברים, התשס"ח־2008, וכן את עניין הסכמתה של אישה פנויה לשימוש בביצית שלה לאחר מותה, לאור תק' 10(ד) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית), התשמ"ז־1987.

[24]    ס' 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973. על סעיף זה נכתבו תילי־תילים של מאמרים ופסקי־דין, ולכן אסתפק במניית המרכזיים שביניהם. לפסיקה ראו ע"א 449/89 פלוק נ' רייט, פ"ד מו(2) 92 (1992); רע"א 1452/10 מפעל הפיס בע"מ נ' טלמור (פורסם בנבו, 11.10.2010); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (2012). בספרות המחקר ראו, למשל, יורם דנציגר וצביקה מצקין "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973?" משפט ועסקים טו 27 (2012); גבריאלה שלו ואפי צמח "דין פירוש החוזה – על מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים" קרית המשפט י 1 (התשע"ד); וביתר הרחבה – אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה (2001).

[25]    להסדר המלא ראו ס' 6–6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה. לדיון פסיקתי בסעיף זה ראו, למשל, בג"ץ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון / מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 155 (2004); ע"א 4576/08 בן־צבי נ' היס (פורסם בנבו, 7.7.2011); בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19. כן ראו בהרחבה מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים" עיוני משפט לא 57 (2008).

[26]    בבלי, נדה לא, ע"א; Yehezkel Margalit, The Jewish Family—Between Family Law and Contract Law 155 (2017) (=Yehezkel Margalit, Towards Establishing Parenthood by Agreement in Jewish Law, 26 Am. U. J. Gender Soc. Pol’y & L. 647, 670–671 (2018)).

[27]    ראו על כך איתי אפטר ונורית ענבל "נטילת זרע מנפטר ושימוש בו: הגשמת חלום או חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" הארת דין א 11 (2004).

[28]    על הזכות לא להיות הורה, בוודאי מהקבר, ראו, למשל, Melissa B. Vegter, The “ART” of Inheritance: A Proposal for Legislation Requiring Proof of Parental Intent Before Posthumously Conceived Children Can Inherit from a Deceased Parent’s Estate, 38 Val. U. L. Rev. 267, 315 (2003).

[29]    זוהי למעשה תכליתה העיקרית של מצוות הייבום המקראית, העשויה להיות מגולמת בלבוש המודרני יותר של הולדה לאחר המוות. ראו על כך הנחיות היועמ"ש, לעיל ה"ש 14, פס' 6; בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 18 לחוות־דעתו של השופט מלצר; וביתר הרחבה – יוסי גרין "הולדה לאחר מיתה באמצעות הפריה חוץ־גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה" מאזני משפט ב 207 (2002); Westreich, לעיל ה"ש 13.

[30]    אומנם, בשני מקרים שנפסקו לאחרונה צידדו בנות־הזוג בעשיית שימוש בזרע בן־הזוג על־ידי אישה אחרת: עמ"ש (מחוזי מר') 45930-11-16 מדינת ישראל נ' שחר (פורסם בנבו, 29.1.2017) (להלן: עמ"ש שחר); עמ"ש (מחוזי מר') 50500-09-17 ע.ש נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 24.7.2018). אולם בעניין מ' א' ובבע"ם פלונית נ' פלונית (שבו התקבל הערעור על פסק־הדין בעניין מ' א') התנגדה האלמנה לאפשרות זו מכל וכל, תוך שהיא טוענת בתוקף שהמנוח רצה ילדים רק ממנה. טיעון זה הוזכר בקצירת האומר בבע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, בפס' 22 לחוות־דעתו של השופט מזוז, וביתר הרחבה בעניין מ' א', להלן ה"ש 66, בפס' 8.2.5–8.2.6 לפסק־הדין.

[31]    על המעמד המיוחד שיש להורי ההורים במשפט הישראלי ניתן לעמוד על־ידי התבוננות על ס' 28ב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, העוסק בבקשה בעניין קשר בין קטין לבין הורי הוריו. ראו לעניין זה סומך וטרגש, לעיל ה"ש 14; ישראל דורון וגליה לינצ'יץ "זכות העמידה של סבים וסבתות לקשר עם נכדיהם" משפחה במשפט ב 147 (2008); אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 676 וה"ש 293 (2014). בשולי הדברים יצוין כי כנגד הזכות עשויה לעמוד גם חובה משפטית, שכן סב/סבה משפטיים יכולים לחוב בתשלום מזונות נכדיהם. ראו על כך ס' 4(3) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט־1959. כזכור, זו אחת הסיבות לכך שבתחילת הדיונים המשפטיים סביב ההיתר לעשיית שימוש בזרע של נפטר בארץ התנגדו הסבים הפוטנציאליים לעשיית שימוש בזרע בנם המנוח על־ידי כלתם.

[32]    ראו על כך להלן ליד ה"ש 71 ו־107–109. להצעה לעגן את הזכות להמשכיות ראו הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון – שימוש בזרע חייל שנספה), התשע"ז־2017, פ/4312/20, שהונחה על שולחן הכנסת ביום 19.6.2017 (להלן: הצעת חוק שימוש בזרע חייל שנספה). וזהו הרציונל הרשמי של ההצעה: "הצעת החוק נועדה להסדיר את המשכיותו של חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי ולא הותיר אחריו צאצאים, על ידי מתן זכות לאשתו או בת זוגו הקבועה או להוריו ליטול ממנו זרע לאחר מותו ולעשות בו שימוש להולדת ילד."

[33]    להגדרה הסוציולוגית של התא המשפחתי ה"מסורתי", ולתיעוד של מנעד המשפחות החדשות בישראל נכון לשלהי שנת 2018, ראו את מאמרה של סלביה פוגל־ביזאוי "האישי, הלאומי, הגלובלי: מבט עכשווי על משפחות בישראל", המתפרסם בכרך זה. כן ראו את המקורות שהובאו לעיל בה"ש 3.

[34]    כפי שאכן קרה בעניין ג'.מ.מ., להלן ה"ש 80, בהקשר של הכרה ביילוד כזכאי לקצבת שאירים של מולידו, וכפי שעשוי לקרות בהקשר של תביעה לקבלת תגמולים מכוח חוק הנכים (ראו להלן ה"ש 82).

[35]    למציאות עגומה זו נתן בית־המשפט העליון את דעתו בבע"ם 919/15 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 19.7.2017). חרף זאת, הלכה למעשה הוא פסק כי תשלום מזונותיהם של ילדים קטנים בני שש עד חמש־עשרה הנמצאים במשמורת משותפת יחולק בין שני ההורים אפריורית באופן שווה, תוך שהחלוקה ביניהם הלכה למעשה תיקבע על־פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, בהתאם לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות המקרה. אכן, עמדתם התקיפה של בתי־הדין הרבניים נגד פסיקה שוויונית זו נתלית, בראש ובראשונה, בחשש הכבד מפני עוני ודלות שישררו בקרב ילדים ונשים בעקבות הוצאת הגברים ממלוא חיובם במזונות הילדים והכנסת הנשים תחתם. לביקורתו הנוקבת של בית־הדין הרבני הגדול בהקשר זה ראו, למשל, תיק (גדול) 1142916/1 פלוני נ' פלונית (פורסם בפסקדין, 5.12.2018). לספרות מחקרית מן הארץ בנושא זה ראו לקמן בה"ש 65.

לספרות מחקרית מן העולם בנוגע לחשש זה ראו, למשל, Ronald Angel et al., Single Motherhood and Children’s Health, 29 J. Health & Soc. Behav. 38 (1988); Sara McLanahan & Gary Sandefur, Growing Up with a Single Parent: What Hurts, What Helps (1994); Browne C. Lewis, Papa’s Baby: Paternity and Artificial Insemination 184–185, 207, 213–214 (2012).

[36]    על מרכזיותן של הדוקטרינות העוסקות בטובת הילד ובזכויותיו השונות אין צורך להכביר מילים. ראו על כך, למשל, יחיאל ש' קפלן "זכויות הילד בפסיקה בישראל – ראשית המעבר מפטרנליזם לאוטונומיה" המשפט ז 303 (2002); רוברט ליכט־פטרן "קבלת החלטה בעניינה של ילדה – לקראת השלמה בין טובת הילדה לזכויות הילדה" המשפט 22, 73 (2006); זכויות הילד והמשפט הישראלי (תמר מורג עורכת, 2010); וכן שפע המחקרים המובאים אצל יחזקאל מרגלית "מ'גנֵבת' זרע ועד ל'יזהר התורם' – לקראת נקודת איזון ארכימדית חדשה של טובת הילד וזכויות הגבר?" תת־פרק ד1 (בהליכי שיפוט) (להלן: מרגלית "מ'גנֵבת' זרע ועד ל'יזהר התורם'").

[37]    לתיעוד זה ראו רות לנדאו "יתמות מתוכננת" דילמות באתיקה רפואית 203, 204 (רפאל כהן־אלמגור עורך, 2002).

[38]    לסיכומם ולתיעודם של המקרים ראו יוסי גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני: משפט והלכה 342–350 (2008) (להלן: גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני).

[39]    ראו, לדוגמה, תמ"ש (משפחה י-ם) 28130-07-14 מ.פ. נ' משרד הבריאות/המשרד הראשי (פורסם בנבו, 17.11.2014); תמ"ש (משפחה חי') 9040/05 ע.ש. נ' היועמ"ש, פס' 1 (פורסם בנבו, 11.7.2005): "בתובענה זו יכול היה בית המשפט לעשות מלאכה קלה ולכתוב פסק דין של מילה אחת והיא 'כמבוקש'."

[40]    ה"פ (מחוזי ת"א) 1922/96 פלונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים ה.אם.סי (ישראל) בע"מ (פורסם בנבו, 21.9.1997) (לעיל ולהלן: עניין שירותים רפואיים בינלאומיים). לדיון בפסק־הדין ראו הנחיות היועמ"ש, לעיל ה"ש 14, פס' 34; גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני, לעיל ה"ש 38, בעמ' 342–343.

[41]    עניין שירותים רפואיים בינלאומיים, שם, פס' 6. טיעון זה הינו הבסיס, בין היתר, להגשת המרצת הפתיחה בה"פ (מחוזי י-ם) 5067/06 ר.י נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (פורסם בנבו, 31.7.2006).

[42]    ראו על כך תמ"ש 3080/06 (משפחה ת"א) א. ג. נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 6.7.2006). בחרתי לעסוק דווקא בשני פסקי־דין אלו שכן הם לקוניים וקצרים, ואינם מנומקים כלל, דבר המלמד יותר מכל כיצד נהג בית־המשפט לאשר כמעט כלאחר־יד בקשות לעשיית שימוש בזרעו של נפטר.

[43]    ה"פ (מחוזי ת"א) 10440/99 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) (להלן: ה"פ פלונית), נזכר ונדון בהנחיות היועמ"ש, לעיל ה"ש 14, פס' 33.

[44]    לדיון בפסק־הדין ראו בקצירת האומר גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני, לעיל ה"ש 38, בעמ' 344; וביתר הרחבה – ירון קוסטליץ "ההסדרים המשפטיים לעניין תאי רבייתו של אדם שנפטר" ה"ש 170 (לא פורסם, עותק שמור בידי המחבר), נזכר אצל מיכאל קורינאלדי דיני ירושה – צוואות, ירושות ועזבונות 7 ה"ש 23 (מהדורה שנייה מורחבת, 2012).

[45]    תמ"ש (משפחה כ"ס) 11870/03 י.ש. נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 29.9.2003). לקראת סוף פסק־הדין, בפס' 11, מובא תקדים נוסף, תמ"ש 18120/02 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שבו נעתר בית־המשפט לבקשה והורה למשרד הפנים לרשום את שני הקטינים כילדיו של בעל המבקשת אשר מזרעו ולאחר מותו הם נוצרו ויצאו לאוויר העולם, ואף הורה להנפיק להם תעודות לידה בהתאם.

[46]    עניין י.ש., לעיל ה"ש 45, פס' 8. יוער כי זו הייתה גם עמדת היועץ המשפטי לממשלה בתמ"ש (משפחה ב"ש) 2180/99 פלונית נ' משרד הבריאות (לא פורסם). ראו גם ס' 3 לעמדת המדינה (מיום 26.1.2003) לפני בית־המשפט המחוזי בה"פ (מחוזי ת"א) 990/02 אלמונית נ' משרד הבריאות (לא פורסם). לתיאור מקרים נוספים, שחלקם לא פורסמו, ראו גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני, לעיל ה"ש 38, בעמ' 345–346.

[47]    יעל השילוני־דולב וצבי טריגר "בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע" עיוני משפט לט 661, 691, 704 (2016). למחקר אמפירי נוסף שפורסם, ולפיו חיילים ישראלים צעירים לא־מעטים נוטים להעניק מעמד מכריע דווקא לרצון הוריהם, ולא לרצון של בנות־זוגם, ראו Ya’arit Bokek-Cohen & Vardit Ravitsky, Soldiers’ Preferences Regarding Sperm Preservation, Posthumous Reproduction, and Attributes of a Potential “Posthumous Mother”, 79 OMEGA—J. Death & Dying 132, 132 (2017) (“Findings indicate a relatively high predisposition in favor of posthumous-assisted reproduction; the wishes of soldiers’ parents had much more influence on soldiers’ willingness to pursue this technology than those of a partner”).

[48]    הניסיון לסלק הצידה קושי זה על־ידי הישענות על הסכמת הצדדים כולם, כעולה מקביעתו של בית־המשפט כי "עז רצונם של כל הצדדים שבית המשפט ייעתר לבקשה" (ה"פ פלונית, לעיל ה"ש 43), אינו מועיל, שכן "העיקר חסר מהספר": בלא הסכמתו המודעת של הנפטר, אין לפנות – וממילא אין כל מעמד – לרצונם של החיים, למעט אשתו. ראו על כך יוסי גרין "ההולדה לאחר מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והיילודים העתידיים" מאזני משפט ד 463, 484 (2005). ראו עוד לעניין זה תשובה אפשרית של היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, שקבע כי "אין רואים בכך כפיית הורות על המת; ובאשר לרצונו של הנפטר, ניתן להסתפק ברצון משוער, לפי מציאות החיים ואין צורך בהצבת דרישה מחמירה יותר". אליקים רובינשטיין "על הרפואה ועולם המשפט בישראל" המשפט ח 645, 658 (2003).

[49]    תמ"ש (משפחה ת"א) 58540/05 ק. ב. ל. א. נ' המרכז הרפואי על שם סוראסקי באיכילוב (פורסם בנבו, 12.9.2006).

[50]    שם, פס' 17.

[51]    שם, פס' 18.

[52]    שם, פס' 19.

[53]    ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999).

[54]    תמ"ש (משפחה קר') 13530/08 "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו, 6.12.2009) (להלן: עניין "משפחה חדשה"). מקרה "קל" יותר בעיניי נדון בתמ"ש (משפחה ת"א) 14217-06-14 "משפחה חדשה" נ' בית החולים "הדסה עין כרם" (פורסם בנבו, 15.4.2015).

[55]    עניין "משפחה חדשה", לעיל ה"ש 54, בעמ' 11–12.

[56]    עידן שניר "סרטן. כי לכולם כבר יש כלב" ynet 3.12.2007 www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3374027,00.html.

[57]    לשם השוואה בלבד ראו תמ"ש (משפחה חד') 7930-11-09 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה פס' 5, 14 (פורסם בנבו, 10.4.2011). עוד לעניין הצוואה הביולוגית ראו, למשל, אירית רוזנבלום "צוואה ביולוגית" בדלתיים פתוחות 33, 22 (2010); וביתר הרחבה – תורת המשפחה החדשה: מדריך למשפחה מבראשית (אירית רוזנבלום עורכת, 2003). על המסחור שארגון "משפחה חדשה" עושה בעניין זה עמדו השילוני־דולב וטריגר, לעיל ה"ש 47, בעמ' 668–669, 676, 695 ו־704.

[58]    עניין שירותים רפואיים בינלאומיים, לעיל ה"ש 40.

[59]    עניין "משפחה חדשה", לעיל ה"ש 54, בעמ' 14–15. לפסק־דין קרוב ודומה ראו תמ"ש (משפחה י-ם) 27169-11-13 פלונים נ' המנוח (פורסם בנבו, 20.1.2016).

[60]    תמ"ש (משפחה ק"ש) 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (פורסם בנבו, 6.1.2015) (לעיל ולהלן: עניין פלונית).

[61]    שם, פס' 85.

[62]    שם, פס' 89. השוו לרף הגבוה יותר שנקבע לגבי נסיבות כאלה בהמלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל 13–14, 44 (2012) www.health.gov.il/PublicationsFiles/BAP2012.pdf (להלן: המלצות ועדת מור יוסף), שם נאמר כי במקרה כזה יש צורך בראיות "שוות־ערך כמעט להסכמה מפורשת מדעת".

[63]    ראו על כך עניין פלונית, לעיל ה"ש 60, פס' 5 ו־94–98, בהתאמה. מדובר בעדויות חבריו של המנוח מהצבא, דוגמת חבר שציין שיחה שנחרטה בזכרונו שהתנהלה במהלך טיול שבו השתתפו לצורך סקירה גיאוגרפית, כאשר המנוח היה קצין צעיר בצבא, וחבר אחר שהעיד על שיחות שקִיים עם המנוח כאשר שירת יחד עימו באותו צוות הכשרה בקורס קצינים.

[64]    על המשמעויות וההשלכות מרחיקות־הלכת שיש להורוּת המשפטית ראו, למשל, מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה, לעיל ה"ש 4, בעמ' 14–15; Margalit, Determining Legal Parentage, לעיל ה"ש 4, בעמ' 18–19.

[65]    על כך שהמשפחה החד־הורית ממוקמת בראש טבלת העוני בישראל, ועלולה לגזור על נשים וילדיהן חיי מצוקה ומחסור, ראו סילביה פוגל־ביז'אוי "משפחות בישראל: בין משפחתיות לפוסט־מודרניות" דפנה יזרעאלי ואח' מין מיגדר פוליטיקה 107, 160–161 (1999); קארין כרמית יפת "בשם האם: על מהות האי־מהות במשפט הישראלי" משפטים מח 521, 589 ה"ש 320 (2019). כן ראו את ההפניות לעיל בה"ש 35.

[66]    עמ"ש (מחוזי מר') 7457-05-15 מ' א' נ' ה' מ' (פורסם בנבו, 17.10.2015). דיון זה במחוזי הוא למעשה ערעור על פסק־הדין שניתן בתמ"ש (משפחה פ"ת) 31344-09-13 פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז (פורסם בנבו, 18.3.2015).

[67]    עניין מ' א', לעיל ה"ש 66, פס' 8.1.6–8.1.7. בית־המשפט מציין מקרה נוסף שבו הסכים היועץ המשפטי לממשלה לשימוש שביקשו הורי מנוח לעשות בזרעו עם אֵם מיועדת, לאחר שנטילת הזרע נעשתה עוד קודם לפרסום ההנחיות. ראו על כך תמ"ש (משפחה ת"א) 4940/05 כהן נ' המרכז הרפואי המשולב שיבא (לא פורסם, 15.2.2007), שנדון בהרחבה אצל סומך וטרגש, לעיל ה"ש 14, בעמ' 170–171. כן נזכר בפסק־הדין המקרה שנדון בת"ע (כ"ס) 33065-07-11 משפחה חדשה נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 1.2.2012), שאף בו לא התנגד היועץ המשפטי לממשלה לבקשת ההורים, לאחר שהתרשם מעדויותיהם כי זה היה רצונו של המנוח, ומאחר שהוצג אישור תשלום לבנק הזרע בגין הפקדת הזרע.

[68]    עניין מ' א', לעיל ה"ש 66, פס' 8.2.1.

[69]    שם.

[70]    שם, פס' 8.2.2.

[71]    שם, פס' 8.2.6.

[72]    המלצות ועדת מור יוסף, לעיל ה"ש 62, בעמ' 46–48 (=אסא כשר "התייחסות לסוגיית ההפריה לאחר המוות" ביו־אתיקה: פורום צפת לביו־אתיקה 11, 7 (2015), www.zefat.ac.il/_Uploads/dbsAttachedFiles/BIO_11.pdf). בשולי הדברים יוער כי פרופ' כשר הינו אב שכול, וייתכן שמכך נובעת גישתו הייחודית בעניין, שבמסגרתה אין הוא נזקק כלל לרצונו ה"משוער" של הנפטר כדי לחייב את המדינה לסייע להוריו לעשות שימוש בזרעו. ראו Asa Kasher, Life in the Hearts, 8 J. Loss & Trauma 247 (2003). לתמיכה אקדמית בדעה ייחודית זו ראו Simana, לעיל ה"ש 13, וביתר הרחבה: Shelly Simana, Creating Life After Death: Should Posthumous Reproduction Be Legally Permissible? (2017).

[73]    ראו על כך בהרחבה במחקרים המובאים לעיל בה"ש 4, וכן במחקרים הבאים, התומכים כולם בקביעת הורות משפטית בהסכמה: John Lawrence Hill, What Does It Mean to Be a “Parent”? The Claims of Biology as the Basis for Parental Rights, 66 N.Y.U. L. Rev. 353, 413–420 (1991); Alexa E. King, Solomon Revisited: Assigning Parenthood in the Context of Collaborative Reproduction, 5 U.C.L.A. Women’s L.J. 329, 367–399 (1995); Marjorie Maguire Shultz, Reproductive Technology and Intent-Based Parenthood: An Opportunity for Gender Neutrality, 1990 Wis. L. Rev. 297; Jesse Michael Nix, Study Note, “You Only Donated Sperm”: Using Intent to Uphold Paternity Agreements, 11 J.L. & Fam. Stud. 487, 494 (2009); Andrea E. Stumpf, Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies, 96 Yale L.J. 187, 192–208 (1986); Katherine M. Swift, Parenting Agreements, the Potential Power of Contract, and the Limits of Family Law, 34 Fla. St. U. L. Rev. 913, 930–957 (2007); Deborah H. Wald, The Parentage Puzzle: The Interplay Between Genetics, Procreative Intent, and Parental Conduct in Determining Legal Parentage, 15 Am. U. J. Gender Soc. Pol’y & L. 379, 388–389 (2007); Mary Patricia Byrn & Erica Holzer, Codifying the Intent Test, 41 Wm. Mitchell L. Rev. 130 (2015); Heather Kolinsky, The Intended Parent: The Power and Problems Inherent in Designating and Determining Intent in the Context of Parental Rights, 119 Penn St. L. Rev. 801 (2015).

[74]    ראו על כך, בין היתר, אמנון בן־דרור אימוץ ופונדקאות 294 (1994); כרמל שלו "דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה" מעמד האשה בחברה ובמשפט 503, 515–523 (פרנסס רדאי, כרמל שלו ומיכל ליבן־קובי עורכות, 1995); יעל ויילר "האם הפונדקאית והשינויים בתפיסת ההורות: פיצול – הפשטה – איון" אסיא טו 141, 155–163, 165, 168 (התשנ"ז); מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה: מגמות חדשות 52 (2004); גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני, לעיל ה"ש 38, בעמ' 217–218.

[75]    על קביעת בררת־המחדל בכניסה וביציאה מתמונת ההורות בתרומת זרע מגבר זר בפרט, ובטיפולי הפוריות השונים בכלל, ראו, בהתאמה, Yehezkel Margalit, Artificial Insemination from Donor (AID)—From Status to Contract and Back Again?, 21 B.U. J. Sci. & Tech. L. 69 (2015); Yehezkel Margalit, Intentional Parenthood: A Solution to the Plight of Same-Sex Partners Striving for Legal Recognition as Parents, 12 Whittier J. Child & Fam. Advoc. 39 passim (2013).

[76]    לעתירה זו, שנמשכה בקיץ 2010 בהמלצת בג"ץ לנוכח מינוי הוועדה, ואשר הוגשה שנית בקיץ 2015 לאחר שבני־הזוג נואשו מאפשרות אימוצן של מסקנות הוועדה, ראו, בהתאמה, בג"ץ 1078/10 ארד פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (פורסם בנבו, 28.6.2010); בג"ץ 781/15 ארד־פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו־1996 (פורסם בנבו, 3.8.2017); בג"ץ 781/15 ארד־פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו־1996 (פורסם בנבו, 27.2.2020).

[77]    לתיאור מלא יותר של הרקע להקמת הוועדה ראו יחזקאל מרגלית "הורות משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי" משפטים מז 113, 122–130 (2018) (להלן: מרגלית "הורות משפטית").

[78]    תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז־2016, www.israelbar.org.il/uploadFiles/sperm_bank_law_memorandum_2016.pdf. לעניין תזכיר החוק ראו עוד לקמן בה"ש 100. לדיון בו ראו עמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, פס' 37 לחוות־דעתו של השופט ויצמן, וכן דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית, פס' 7 ו־10 (פורסם בנבו, 2.4.2017).

[79]    המלצות ועדת מור יוסף, לעיל ה"ש 62, בעמ' 44. לדיון בקביעה זו ראו בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 19 לחוות־דעתה של השופטת חיות.

[80]    ראו על כך, בהתאמה, ע"א (אזורי חי') 662-08 ג'.מ.מ. ע"י אמה מ.מ. – מדינת ישראל – הממונה על תשלום הגמלאות (פורסם בנבו, 18.4.2010); ע"ע (ארצי) 40755-05-10 מדינת ישראל – ג'.מ.מ (קטינה, על ידי אמה מ.מ.) (פורסם בנבו, 19.4.2016) (לעיל ולהלן: עניין ג'.מ.מ.).

[81]    לסיכום מסקנותיו של בית־הדין האזורי ראו עניין ג'.מ.מ., לעיל ה"ש 80, פס' 34. לפסיקה מקבילה בארצות־הברית ראו Astrue v. Capato, 132 S. Ct. 2021 (2012). לדיון אקדמי במשמעות ובהשלכות של פסק־הדין ראו, למשל, Jennifer Matystik, Recent Developments: Posthumously Conceived Children: Why States Should Update Their Intestacy Laws After Astrue v. Capato, 28 Berkeley J. Gender L. & Just. 269 (2013); Arianne Renan Barzilay, You’re on Your Own, Baby: Reflections on Capato’s Legacy, 46 Ind. L. Rev. 557 (2013).

[82]    ראו על כך, בהתאמה, עניין ג'.מ.מ., לעיל ה"ש 80, פס' 49–50 ו־71.2–71.3. בימים אלו תלויה ועומדת עתירה נוספת בדרישה להכיר ביילוד שנולד לאחר מות אביו כילדו, לכל־הפחות לעניין זכאותו לתגמולים מכוח חוק הנכים. אני מבקש להודות לעו"ד שני כץ מפרקליטות דרום על המידע על־אודות תיק זה.

[83]    תמ"ש (משפחה פ"ת) 16699-06-13 שחר נ' פרקליטות מחוז תל אביב אזרחי (פורסם בנבו, 27.9.2016) (לעיל ולהלן: תמ"ש שחר).

[84]    שם, פס' 10.

[85]    שם, פס' 9.

[86]    שם, פס' 28.

[87]    שם, פס' 197 (ההדגשה במקור).

[88]    שם, פס' 200.

[89]    תמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 23–29 ו־69–73. על ביצוע הליך פונדקאות של ישראלים בחו"ל ועל הקשיים הלא־מבוטלים הכרוכים בהליך חוצה גבולות זה ראו, בהתאמה, צבי טריגר "מסע אחר: חוויות של הורי פונדקאות ישראלים בהודו" תיאוריה וביקורת 44, 177 (2015); איילת בלכר־פריגת ורות זפרן "'ילדים זה שמחה': הורות בסיוע טכניקות הולדה מלאכותיות על ידי בני זוג בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 395, 418–420 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים, 2016); Yehezkel Margalit, From Baby M to Baby M(anji): Regulating International Surrogacy Agreements, 24 J. L. & Pol’y 41, 51–62 (2016); Daphna Hacker, Legalized Families in the Era of Bordered Globalization ch. 6 (2017).

[90]    ראו על כך בטענות הנתבעת־המדינה בתמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 49–65. על רצון המדינה שלכל ילד יהיה הורה טבעי־ביולוגי אחד לפחות ניתן לעמוד, בין היתר, מעיון במסקנות פסקי־הדין הבאים: בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם בנבו, 1.4.2015); בש"פ 5796/14 מדינת ישראל נ' ממט (פורסם בנבו, 6.11.2014).

[91]    תמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 85–92. בית־המשפט מאמץ למעשה בשתי ידיים את דעת אביעד הכהן בחוות־דעת המומחה שהגיש לבית־המשפט בתיק זה. זאת, אף שיש דעות מרכזיות חשובות ביותר בהלכה היהודית המתנגדות מכל וכל להוצאת זרע מגופו של נפטר. ראו מרגלית "מת ל(ה)חיות", לעיל ה"ש 12, ה"ש 7.

[92]    ראו על כך תמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 93–102 ו־103, בהתאמה. להצעת חוק ברוח הדברים הללו ראו הצעת חוק שימוש בזרע חייל שנספה, לעיל ה"ש 32.

[93]    תמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 124–125 ו־135. אכן, בית־המשפט צודק שאין זכות אוטומטית לילד מאומץ להכיר את הוריו הביולוגיים. לפיכך, כאשר ילד שנמסר בצעירותו לאימוץ מבקש עם הגיעו לבגרות לעיין בפנקס האימוץ, יש לדחות את בקשתו מקום שההורה הביולוגי מסרב לקשר עימו. ראו על כך אימוץ (משפחה ב"ש) 15/98 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 1.3.2016); אמ"ץ (משפחה ת"א) 16425-12-14 ג' נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 7.7.2016).

[94]    על ריבוי הילדים הגדלים במשפחות ה"חדשות" ראו את דיוננו לעיל בפרק המבוא של המאמר. על ריבוי הילדים הגדלים בארץ במסגרת זוגיות חד־מינית ראו טמיר, לעיל ה"ש 3, בעמ' 253. על ירידת מבנה המשפחה הקלסי ועליית מבני המשפחות ה"חדשות" ראו פוגל־ביז'אוי, לעיל ה"ש 65. לדיון עדכני ומקיף בעניין זה ראו Elizabeth S. Scott & Robert E. Scott, From Contract to Status: Collaboration and the Evolution of Novel Family Relationships, 115 Colum. L. Rev. 293 (2015).

[95]    לביקורת על הולדת ילד למצב של יתמות מתוכננת כפולה ראו עמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, פס' 4–5 לחוות־דעתה של השופטת פלאוט. לביקורת על עניין ע.ש, לעיל ה"ש 30, ולחשש מפני הרעיון של יתמות מתוכננת כפולה של היילוד, ראו מרגלית "מת ל(ה)חיות", לעיל ה"ש 12, בעמ' 16.

[96]    על כך בדיוק התריעה רות זפרן בחוות־הדעת המקצועית שהגישה לבית־המשפט, אך דעתה נדחתה בהינף־יד, ולא בצדק, לטעמי. ראו על כך תמ"ש שחר, לעיל ה"ש 83, פס' 10ד, 23–27, 141, 144, 155 ו־181.

[97]    סוגיה זו מכונה באנגלית The Non-Identity Problem. לדיון כללי בבעיה זו וליישומה בהקשר המסוים של קביעת טובת הילד עוד לפני לידתו ראו, בהתאמה, James Woodward, The Non-Identity Problem, 96 Ethics 804 (1986); I. Glenn Cohen, Regulating Reproduction: The Problem with Best Interests, 96 Minn. L. Rev. 423 (2011); I. Glenn Cohen, Beyond Best Interests, 96 Minn. L. Rev. 1187 (2012).

[98]    ראו על כך, למשל, בג"ץ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2) 626 (1991); רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א 163 (2007). כן ראו בע"ם 8514/16 ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגים (פורסם בנבו, 8.11.2016); בע"ם 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה (פורסם בנבו, 28.2.2017).

[99]    ראו עמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, ובע"ם 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.8.2017).

[100]  בשולי הדברים אציין כי המגמה העדכנית המסתמנת בפסיקת בתי־המשפט עולה בקנה אחד עם תזכיר חוק בנקי הזרע, לעיל ה"ש 78. תזכיר החוק קובע בפרק ט, העוסק בהקפאת זרע לשימוש עתידי, כי יש צורך אקוטי שבמעמד הקפאת הזרע יחתום מפקיד הזרע על טופס הסכמה, ובמסגרתו יגדיר ברחל בתך הקטנה אם וכיצד בדיוק הוא רוצה שייעשה שימוש בזרעו. בלא קבלת הנחיות ברורות של הנפטר, או אם בת־הזוג אינה חפצה לעשות שימוש בזרע בן־זוגה המנוח, יהיה אסור אפילו לשאוב זרע מגופו, ובוודאי לא לעשות בו שימוש. ראו על כך ס' 61(א), 68 ו־70 לתזכיר החוק. לעיקרון דומה בהצעת חוק מקבילה שאותה ניסתה חברת הכנסת עליזה לביא לקדם, ראו ס' 8 להצעת חוק תרומת זרע, התשע"ו־2016, פ/2432/20, fs.knesset.gov.il/20/law/20_lst_319058.docx, הקובע כי "לא יתקבל זרע לבנק הזרע ולא ייעשה שימוש בזרע של תורם לשם הזרעה מלאכותית באישה, אם נתקיים אחד מאלה:… התורם לא נתן את הסכמתו בכתב על גבי טופס הסכמה המופיע בתוספת השלישית". כן ראו לעניין זה ס' 25–27 להצעה וכן את הטפסים השונים הנספחים להצעה. ביום 23.10.2017 הונחה על שולחן הכנסת הצעת החוק העדכנית בנושא: הצעת חוק תרומת זרע, התשע"ח־2017, fs.knesset.gov.il/20/law/20_lst_391536.docx. גם ההצעה העדכנית מאפשרת קבלת זרע מגבר אך ורק לאחר שהלה נתן את הסכמתו בכתב לתרומת זרעו – ראו ס' 10(1) להצעה.

[101]  לשימוש בביטוי זה בהקשר הרחב יותר של קביעת הורות משפטית ראו יחזקאל מרגלית "(רוצה) להיות או לא להיות (הורה)? – זו השאלה האמתית" המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 2, 10, 10 (2013).

[102]  בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 24–25 לחוות־דעתה של השופטת חיות.

[103]  שם, פס' 27 לחוות־דעתה של השופטת חיות.

[104]  שם, פס' 31 לחוות־דעתה של השופטת חיות.

[105]  שם, פס' 23 ו־31 לחוות־דעתה של השופטת חיות. ראו עוד שם, פס' 33 לחוות־דעתה. כן ראו את הסתייגותו של השופט עמית, שכתב כך שם, בפס' 15 לחוות־דעתו: "ונותיר בצריך עיון את המצב בו אין בת זוג, או שבת הזוג אינה מבקשת לעשות בעצמה שימוש בזרעו של המנוח."

[106]  שם, פס' 31 לחוות־דעתו של השופט דנציגר. עוד ראו לעניין זה את הקביעה הנחרצת הבאה: "לדעתי, יש להכיר גם בזכותם של הסבים והסבתות כזכות חוקתית – הנגזרת מכבוד האדם – כנגד המדינה להכרה במעמדם. 'קול הדם' הוא גם קולם"; "אפשר לראות בכך זכות־נכדה לסבאות הנגזרת מהזכות להורות". ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה, לעיל ה"ש 31, בעמ' 676 ובה"ש 293.

[107]  ראו בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, במסקנה האופרטיבית של פסק־הדין. את סיכום דעות השופטים ניתן למצוא גם בעמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, פס' 39–41. לניתוח דעת המיעוט של השופט מלצר ולביקורת עליה ראו מרגלית "מת ל(ה)חיות", לעיל ה"ש 12.

[108]  בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 7–10 לחוות־דעתו של השופט מלצר.

[109]  שם, פס' 20 לחוות־דעתו של השופט מלצר.

[110]  שם, פס' 24 לחוות־דעתו של השופט מלצר.

[111]  שם, פס' 9–26 לחוות־דעתו של השופט דנציגר.

[112]  עמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, פס' 74. כאמור בהערת הפתיחה, על החלטת המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור, אך זו נדחתה על־ידי השופט מזוז בהחלטה קצרה וברורה. ראו בע"ם שחר, לעיל הערת הפתיחה.

[113]  עניין ע.ש, לעיל ה"ש 30. לאחר קבלת המאמר לפרסום ניתן פסק־דין בעליון שקיבל את הערעור שהוגש על פסק־דינו של המחוזי. ראו בע"ם 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, 2.9.2019). בקשה לעריכת דיון נוסף בעליון בעניין נדחתה. ראו דנ"א 6039/19 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 12.11.2019). באופן דומה, בשלהי שנת 2019 ניתן פסק־דין במחוזי שהגיע למסקנה דומה להחלטת העליון האמורה. ראו עמ"ש (מחוזי ת"א) ר׳ ש׳ נ' בית חולים אסף הרופא פוריות הגבר ובנק הזרע (פורסם בנבו, 15.12.2019). ערעור שהוגש על ההחלטה לעליון עודנו תלוי ועומד נכון למועד כתיבתן של שורות אלו. ראו בע"ם 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (פורסם בנבו, 29.1.2020). מכל מקום, אף שפסק־הדין בעניין ע.ש נהפך בעליון, כיום נדונה תביעה לאשר עשיית שימוש בזרע של נפטר שסימן מפורשות במסגרת טופס שמירת הזרע שלו כי הוא מבקש שזרעו יושמד אם ימות ממחלת הסרטן שבה חלה. למרות אמירתו הברורה, הוריו ואחותו מבקשים כיום לעשות שימוש בזרעו. בית המשפט לענייני משפחה אישר את הבקשה, ומסתמן שגם המחוזי, במסגרת הערעור התלוי ועומד לפניו, מתעתד לאשר את הבקשה, כפי שמסרה לי עו"ד שיראל בר, המייצגת את ההורים בשני ההליכים. ראו, בהתאמה, תמ"ש (משפחה קר') 25971-02-17 ח' ח' נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון (פורסם בנבו, 8.9.2019); עמ"ש (מחוזי חי') 4379-11-19. על האפשרות ששלושה פסקי־דין נוספים תומכים בכיוון זה – תמ"ש (משפחה ב"ש) 62401-06-16 משפחה חדשה הארגון לקידום זכויות המשפחה בישראל נ' מרכז החולים הממשלתי המרכז הרפואי תל אביב ע"ש א. סוראסקי (פורסם בנבו, 30.1.2017); תמ"ש (משפחה ב"ש) 28012-10-16 פלונית נ' פרקליטות מחוז דרום – אזרחי (פורסם בנבו, 24.8.2017); ותמ"ש (משפחה ב"ש) 28012-10-16 פלונית נ' פרקליטות מחוז דרום – אזרחי (פורסם בנבו, 8.8.2018) – ראו מרגלית "מת ל(ה)חיות", לעיל ה"ש 12.

[114]  לא למותר לציין כי השופטת גרינוולד־רנד הייתה זו שאישרה בערכאה קמא לעשות שימוש בזרעו של שחר – החלטה שנדחתה כאמור הן במחוזי והן בבר"ע שהוגש בעניין לעליון.

[115]  בע"ם פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 19, פס' 31 לחוות־דעתה של השופטת חיות. צוטט בהסכמה הן בעמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, פס' 41 לחוות־דעתו של השופט ויצמן, והן בעניין ע.ש, לעיל ה"ש 30.

[116]  עניין ע.ש, לעיל ה"ש 30.

[117]  שם (ההדגשה במקור).

[118]  ראו עמ"ש שחר, לעיל ה"ש 30, חוות־דעתה של השופטת פלאוט.

[119]  ראו, למשל, את ביקורתי על הקלות שבה ניתנו צווי הורות פסיקתיים – מרגלית "הורות משפטית", לעיל ה"ש 77. ביקורת זו קנתה לה חיש־מהר אחיזה בפסיקתם של בתי־המשפט המחוזיים ולאחרונה גם בעליון. ראו עמ"ש (מחוזי ת"א) 36564-02-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים (פורסם בנבו, 22.3.2018); עמ"ש (מחוזי ת"א) 41143-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' א' (פורסם בנבו, 10.6.2018); עמ"ש (מחוזי חי') 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונית (פורסם בנבו, 24.5.2018); בע"ם 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (פורסם בנבו, 3.2.2020).

[120]  דוגמת המסקנה בדבר הפגיעה בערכים ליברליים בשם הליברליות שעליה עמד שחר ליפשיץ בהקשר של כפיית מעמד הידועים בציבור על מי שאינם חפצים בכך. ראו על כך ע"א 7021/93 בר־נהור נ' עזבון אוסטרליץ (פורסם בנבו, 25.10.1994); שחר ליפשיץ "נשואים בעל־כורחם: ניתוח ליברלי של מוסד הידועים־בציבור" עיוני משפט כה 741 (2002); וביתר הרחבה – שחר ליפשיץ הידועים־בציבור בראי התיאוריה האזרחית של דיני המשפחה (2005).

[121]  עניין נוסף שבו בית־המשפט העליון מנסה לעמוד בפרץ, בהצלחה כזו או אחרת, הוא זניחת חזקת הגיל הרך בפסיקותיהם של בתי־המשפט לענייני משפחה. ראו על כך, בהתאמה, בע"ם 1858/14 פלוני נ' פלונית, פס' לג (פורסם בנבו, 3.4.2014); תמ"ש (משפחה כ"ס) 11657/03 א.א. י. נ' א. ב., פס' 20 (פורסם בנבו, 16.6.2011); תמ"ש (משפחה ת"א) 8309-06-11 ק.ש. נ' מ.ע.ב., פס' 6 (פורסם בנבו, 9.2.2012); תמ"ש (משפחה ת"א) 56724-11-13 ט.ה. נ' ל. מ. ע., פס' 55 (פורסם בנבו, 29.4.2014); תמ"ש (משפחה נצ') 19190-07-14 מ.ב. נ' מ.ו., פס' 55 (פורסם בנבו, 19.10.2014), וכן פסקי־דין רבים נוספים. לדיון בעניין זה ראו יחזקאל מרגלית "מביטול חזקת הגיל הרך למודל השיקוף – בין דיני משפחה לבין דיני חוזים" דין ודברים טו (עתיד להתפרסם ב־2020). לחשש הלא־מבוטל שביטול חזקת הגיל הרך – בצד קידום השוויון בנטל מזונות הילדים וקבלת תביעות של גברים בגין גנבת זרעם – יפגע בנשים, ראו יפת, לעיל ה"ש 65. לעניין שינוי המגמה המסתמן לדעתי בנושא זה, תוך מתן משקל גדול יותר ויותר לזכויות הגבר, ראו מרגלית "מ'גנֵבת' זרע ועד ל'יזהר התורם'", לעיל ה"ש 36.

[122]  ימים יגידו אם פסיקת העליון מקיץ 2017 בנושא יתר שוויון מגדרי בתשלום מזונות ילדים הנמצאים במשמורת משותפת אכן הניבה רווחה לילדים או שמא דווקא פגעה בהם. ראו על כך, לעת עתה, בע"ם 919/15, לעיל ה"ש 35, ואת ביקורתו של בית־הדין הרבני הגדול על פסיקה זו בתיק 1142916/1, לעיל ה"ש 35. כן ראו ענת ליפשיץ ושחר ליפשיץ "מזונות ילדים בגילים 6 עד 15, בעקבות בע"מ 919/15" מחקרי משפט לב (עתיד להתפרסם ב־2020).

[123]  ראו לעיל ה"ש 113.

[124]  על־פי דברים לב 17. הפסוק צוטט בשינוי זה גם בהקשר של תרומות איברים והקִדמה הרפואית בבג"ץ 5413/07 פלוני נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, פ"ד סב(2) 856, פס' ט(1) לפסק־דינו של השופט רובינשטיין (2007). ראו גם את הדיון אצל יחזקאל מרגלית "ככה לא בונים הורות הסכמית" המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 46, 5 (2015).