"זכויות" ההורים בילדיהם

מאת ד"ר ישראל צבי גילת
 
מבוא
 
בית המשפט דן בשאלת סמכותו של בית הדין הרבני לאשר הסכם גירושין, בו האם ויתרה כליל על אפוטרופסותה כלפי ילדיה, כאשר הילדים היו אמנם צד להסכם אבל לא היו מיוצגים בנפרד, וטובותם לא נדונה כלל בבית הדין. במסגרת הדיון הועלתה הטענה כי מקריאה כללית בנושא עלה כי לכאורה המשפט העברי אינו מכיר כמעט ב"זכויות" של הורים על ילדיהם, ורואה יותר במערכת היחסים כחיובים של ההורים כלפי הילדים.
מרכז ישמ"ע התבקש לתת חוות דעת קצרה בשאלת יכולתו של הורה לוותר על האפוטרופסות כלפי ילדיו, ואופי מערכת החיובים / זכויות בין ההורים לילדים.
 
דיון מפורט
 
בפרשת ביד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365 קבע הדיין הרב יוסף קאפח את הדברים הבאים:
 
בסעיף 21 (לפסק דינו של השופט מנחם אלון שישב בהרכב הנ"ל – יצ"ג) הובא מדברי כבוד הרב גולדשמידט "זכויות כאלו אינן קיימות כלל". קשה לי להסכים לגמרי עם קביעה פסקנית זו. נראה כי אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש, וגם להם רגשות, גם לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם. זכויות הורה הללו גוררות גם ממון, ובשו"ע אה"ע, פב, ז [יד] נפסק: "ואחר ו' שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". ולא מזמן פטר בית הדין הגדול אב ממזונות בתו, שהצהירה שאינה רוצה לראות את אביה ואינה סובלת אותו. בעניין זכויות אלה רמזתי בערעור לג/ 39[36], בעמ' 262, כי זכות טבעית היא לאם לגדל את בנה, ואין להתכחש לזכויות הללו, אשר תורת ישראל הכירה בהן גם ביחס לבעלי חיים (ראה רמב"ם, מורה נבוכים, ח"ג, פרק מח [סה]), ואין להעלות על הדעת לדכא אותן. נכון כי לעולם טובת הילד ושלמותו הנפשית והגופנית צריכות להיות לנגד עיני בית הדין מכל היבטי עבריהן אך לא במחיר פגיעה ברגשותיהם הטבעיים הבריאים של ההורים.
 
דבריו של הרב קאפח כוונו כנגד דעתו של הדיין הרב אליעזר גולדשמידט,[1] שקבע נחרצות כך:
 
...כי, לדעתי, אין כל ספק בדבר, שלפי הדין בעל הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופסיו המייצגים אותו לפני בית הדין ומדברים בשמו. ולא רק זה בלבד שהם אינם כלל בעלי-דין, אלא שמסופקני אם יש להם המעמד של "הצדדים הנוגעים בדבר". כי "צד נוגע בדבר" הוא ש"נגיעותיו" של "הצד" יש להם השפעה על הדיון ועל פסק הדין. ובהחזקת ילדים השיקול טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד,...אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא. וכל שיקול אחר אשר הוא עניין של ההורים או של אחד מהם, לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימה בהכרעה נגד שיקול כלשהוא של טובת הילד.
 
כדי לאשש את מסקנתו, הביא את פסק-דינו[2] בו הסתמך הדיין גולדשמידט על תשובותיהם של ראשונים ואחרונים[3] כדי להגיע למסקנה כי לבית-הדין הרבני "רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה".
וכך נימק הדיין גולדשמידט את קביעתו:
 
והסבר הדברים הוא, כי ההלכה בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם; אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות יש כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל....ולפי זה בבואנו לדון בדבר פגישות התובע עם הילדה, אין לפנינו דיון בדבר זכויות התובע  או זכויות הנתבעת, אין כאן סכסוך בתועלת אחד משני הצדדים, יש כאן רק דיון בטובת הילדה. ואם כן מה שייך הודאת בעל-דין...
 
בספרי: דיני משפחה – יחסי הורים וילדים, כתבתי את הדברים הבאים:
 
אומנם, איני ראוי להשיג על חוכמתו של ר"א גולדשמידט, אבל תורה היא ולימוד היא צריכה. לעניות דעתי, אין פסק-הדין הרבני של ר"א גולדשמידט בתיק תשי"ד226/ עולה בשיטה אחת עם מסקנתו בפרשת וינטר נ' בארי. באותה פרשה, שהתבררה בבית-הדין הרבני לפני ר"א גולדשמידט, דובר על אשת איש שעזבה את בעלה וחייתה בקביעות עם גבר אחר. לאחר כמה שנות חיים עם אותו גבר, נולדה לה בת. במשך כל אותו זמן שחייתה  עם הגבר הזר, הייתה מתראה עם בעלה הראשון מפעם לפעם. לאחר שנולדה הבת, התגרשה מבעלה והמשיכה לחיות עוד כמה שנים עם הגבר האחר, עד שעזבָה. כעת הגבר האחר תובע בבית-הדין הרבני שיינתן צו לסידור הילדה במוסד, כדי שתהיה לו אפשרות קלה להיפגש עימה. יצוין כי הן האישה-האם והן הגבר האחר הודו בבית-הדין הרבני כי זו בתם. על כך אמר בית-הדין הרבני כי אין הודאתם בעניין בתם יכולה לסתור את הכלל הידוע ש"רוב בעילות אחר הבעל", מאחר שהודאתם עלולה לפסול את הבת בגין ממזרות.
 
מכוחה של דחיית ההכרה באבהות האב קבע בית-הדין שאין להיענות לתביעת הגבר האחר להיפגש עם בתו, שכן "איך ייתכן לצוות על פגישות בתור אב ובת אם אין לקבוע כי הילדה היא בתו?" מאחר שכך, התייחס בית-הדין ליריבות זו כאל יריבות בין האם לאדם זר, ובשל כך הכריע רק על-סמך "טובת הילדה המקסימליסטית". כפי שיראה המעיין, המקורות שהביא בית-הדין הרבני מן הראשונים והאחרונים אינם עוסקים ביריבות פשוטה שבין אב ואם על משמורת ילדם.[4]   
 
אציין כי בין החוקרים שעסקו בסוגיה זו היה פרופ' אליאב שוחטמן,[5] שהשתדל להראות שהפעלת הכללים בעניין משמורת הקטינים בהלכה היהודית, מאז ומעולם, הייתה גמישה ביותר ונבעה מהצורך להתחשב בראש ובראשונה בטובתו של הקטין, וזו לדעתו, אינה שונה בעיקרה ובמהותה מ"טובת הילד" בחקיקה ובשפיטה האזרחית החילונית. מתוך עמדה זו הגיע פרופ' שוחטמן בסוף מאמרו[6] למסקנה הבאה:
 
מאחר שאין כללי ההלכה מבוססים על שיקולים דתיים במובן הצר של המלה, הרי אין כל בעייתיות בהפעלתם על-ידי בית הדין לגבי אנשים שאינם שומרי תורה ומצוות, ובוודאי שאין כל מניעה, שגם השופט ה'חילוני' יעשה בהם שימוש תוך בחינת נתוניו של כל מקרה ומקרה לגופו, כשם שיעשה גם בית הדין הדן באותו עניין.
 
ואולם, דווקא בנקודה הזאת של "וויתור" על הזכות ההורית, קיימת שונות בהלכה היהודית מזה המקובל במשפט הישראלי. הנה רמב"ם, הלכות אישות, פכ"א הי"ח:
 
ואִם לא רצתה האֵם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד (=בין) זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.
 
הווה אומר, לדברי הרמב"ם, האימא רשאית שלא לטפל בילדיה ויכולה למסור מרצונה וממניע אגואיסטי לחלוטין את ילדיה "לקהל", היינו מוסדות הצדקה הקהילתיים. לעומתה, האב אינו רשאי למסור את הטיפול בילדיו "לקהל". הכיצד רשאי אפוא שופט בעל השקפה ליברלית להשתמש בכללים אלו?
 
דומני שהצגת כללי ההלכה מחייבת אריכות תוך הסתמכות על מקורות וטיעונים, אך מאחר שנתבקשתי לכתוב חוות דעת קצרה, דומני שלא קיבלתי אפוא הרמנותא מבית המשפט הנכבד להאריך. אציין בתחילת דבריי כי המשפט העברי הנשען על ההלכה היהודית, אינו מונוליטי כבשיטת המשפט הישראלי המודרני, אלא הוא משתנה ו"מתפתח" עם ההתפתחות במשפטי העמים בכלל ובמשפט הנוהג בישראל בפרט. אציין אפוא בראשי מילין:
 
א.    לפי ההלכה היהודית המקורית אין האב נחשב אפוטרופוס על ילדיו, לא על בניו ולא על בנותיו. בכלל המונח "אפוטרופסות" כמושג המנחה את היחסים בין הורה לילדיו במשפט הישראלי, אינו מופיע כלל כתיאור המנחה את היחסים המשפטיים בין האב לילדיו, לא במשנה, לא בתלמודים ולא בכל ספרות הראשונים (למעט תשובה אחת שהיה בה טעם מיוחד). האב גם אינו "אדון" על ילדיו דוגמת מה שהיה מקובל במשפט הרומי ואין בידו "שלטון החיים והמוות" על ילדיו, אפילו לאחר בגרותם, עד למותו שלו. האב וילדיו הם במשטר של "חיים ביחד" (מעין "שיתוף נכסים" בין בני זוג במשפט המודרני). משטר זה מוזכר בתלמודים כ"סמוכים על שולחנו". לאמור, הילד והילדה הקטנים סמוכים על שולחן אביהם ואוכלים בביתו ומהיכן פרנסתם? מהקומונה שבאה להם מרווחים שהרוויחו ביחד ולחוד מ"מציאות שלקטו" ביחד ולחוד וכן מהיקף מעשה ידיהם. מ"תפוסת הבית", היינו סך כל מקורות המחייה ("כושר הייצור" שלו ושל ילדיו) אביהם מפרנס אותם. "קומונה" זו יכולה להימשך וולונטרית משך כל חייהם המשותפים מקטנותם של הילדים. כך שאם הילדים, בכל גיל שהוא, אינם חפצים להיות סמוכים על שולחן אביהם יכולים הם להיפרד. גם האב יכול להחליט להפריש את בניו ממנו, אך אז תחול עליו חובת הצדקה ביתר שאת כמתואר בסעיף ג.
 
ב.    במשך חייהם המשותפים של האב וילדיו, אין הוא יכול לפעול בשמם, נגד רצונם, ובוודאי שאין דעתו נשמעת בעל כורחם. החלטתו של האב כלפיהם היא בגדר כל זכות שאדם זכה בשביל חבירו. רק זכיות מובהקות, שבוודאי הבן הקטן היה מסכים להם, לו היה בר-דעת באופן סובייקטיבי, ניתן לומר שהסכמת האב לקבל עבורם – היא הסכמתם, אך זכיות מפוקפקות שאין יסוד נחוש להניח שהבן הקטן היה מסכים להם לו היה עומד על דעתו – אין הסכמת האב מחייבת את הבן הקטן. וודאי הוא שאין האב יכול לפעול נגד רצונם הסובייקטיבי של ילדיו, ובוודאי שהלכת ע"א 707/79 אמיר כהן נ' שר הביטחון שקבעה כי הסכמת ההורים שבנם הקטין ילמד בפנימייה צבאית וישרת שירות קבע לאחר סיום שירות החובה היא תקפה ומחייבת את הבן גם לאחר שהתבגר ואין הוא רשאי להשתחרר מהבטחה שהבטיחו הוריו בהיותו קטין – היא טעות בעליל לפי ההלכה היהודית.
 
ג.     בנפרד, קיימת חובת צדקה שהאב חייב לפרנס את ילדיו. לכאורה זו אותה מצוות צדקה כללית שכל אדם חייב לתת לכל נצרך. אלא שמצוות הצדקה הכללית היא מיסודה וולונטרית הן בסכומה והן בנמעניה. יכול אדם לתת צדקה למי שירצה וכמה שירצה, ובקיצור, למי דעתו קרובה אליו. אלא שחכמים אמדו את דעת האב שדעתו על ילדיו הקטנים, הן מתחת לגיל שש והן מעליו, והפכו אומדן זה ל"תקנה" היא "תקנת אושא" לפיה האב מחויב לתת לילדיו צדקה לפי "אמידותו", היינו לפי אומד הדעת של יכולתו לתת להם משלו למילוי צרכיהם. חיוב האב אפוא לזון ולפרנס את ילדיו הקטנים אינה חובה עצמאית בלתי תלויה, אלא היא תלויה ב"אמידותו" של האב, וכן בנזקקותם של ילדיו הקטנים. אין האב חייב לזון ולפרנס את ילדיו הקטנים אם יש להם מספיק משלהם. חובת המזונות היא חובת "השלמת הכנסה" מעבר למה שילדיו הקטנים השיגו משלהם. "תקנת אושא" לא התבררה עד הסוף האם היא בת-אכיפה או רק פועלת במישור ההוקעה המוסרית הפומבית ולפי הכרעת התלמוד יש הבדל בין ילדים קטני קטנים עד גיל שש לבין ילדים קטנים מעל גיל שש. לפי התלמודים, גיל שש הוא גיל ההתבגרות השכלית. לפני גיל שש אין הקטן בר דעת לרכוש קניינים ולהשתכר מעצמו, לאחר גיל שש – הוא בר דעת ויכול הוא "ללקט מציאות" לעבוד ולהשתכר בעבודות מזדמנות. לכן רק מגיל שש יכול האב להתנות, כפי שמנסח הרמב"ם "אם הוא אצלי – אתן לו מזונות; ואם הוא אצל אימו לא אתן לו מזונות". שכן אם הילד אינו סמוך על שולחן האב, אין האב נהנה מהרווחים ועל כן אינו חייב לזון את הילד, שמן הסתם סמוך על שולחן אימו וממנה מתפרנס. לא כן באשר לילדים עד גיל שש אמדו חכמים כי דעת האב לזון ולפרנס גם אם הילד אינו "מרוויח". שכן, אומדן הדעת האובייקטיבי שהאב מרחם על גוזליו שאין להם כל יכולת להתפרנס משלהם.[7]
 
ד.    לפי ההלכה לאִם אין מעמד שווה לאב. דבר זה נובע מהירארכיה המשפחתית בו הבעל הוא מנהל הבית ואילו האישה היא "בביתו". הבעל מכניס את אשתו לביתו והוא חייב במזונותיה לפי הכלל  "עולה עימו ואינה יורדת". היא, אינה חייבת במזונותיו, ואינה צריכה להתחשב ביכולתו הכלכלית. נכסים שהביאה האישה הם בשליטת הבעל כ"פירות נכסי מלוג", ואין האישה אינה צריכה לצאת ולהתפרנס עם בעלה אלא שאם יצאה והרוויחה מעשה ידיה לבעלה בתמורה למזונותיה. על כן גם חיוב המזונות של הילדים מוטל על האב שהבית בניהולו ולא על האִם שהיא סמוכה על בעלה.
 
ה.    בנוסף האישה משועבדת לבעלה ל"מלאכות". אחת ה"מלאכות" היא ההנקה של ילדיה. לאמור, האם מניקה את תינוקיה רק גדר שעבודה לבעלה. ברם אם מרדה בו, או שהתגרשה ואין הוא זן ומפרנס ותה חוזרת מלאכת הנקה ומוטלת על האב. האב שוכר לו מינקת ומשלם לה שכר ראוי. רק מהחשש ל"סכנת הוולד" הטילו על האם הגרושה או הפרודה מבעלה להניק את ילדיה, וגם אז לפי רוב רובם של הפוסקים - "בשכר". מעבר להנקה אין כל חיוב על האם לזון את ילדיה, ואין אף מקור הלכתי לחיוב זהה לחוב של האב. רק בפסק דין רבני במדינת ישראל[8] חידש הדיין הרב שאול ישראלי, בדעת מיעוט, כי קיים בימינו חיוב אוטונומי על נשים נשואות לזון את ילדיהם. נימוקו לא התבסס על המקורות המסורתיים כלשונם, אלא בשל היפוך המגמה בימינו שהנשים עצמאיות ומרוויחות לכשעצמן ואינן מחויבות למסור את רווחיהם לבעל, על כן  יש לערוך "חלוקה הגונה" בין האימהות לאבות.
 
ו.     ה"צדקה" מתפרשת באופן מסורתי כ-"מזונות" הגוף, אך לפי התבטאותו של החת"ם סופר,[9] כי קיימת גם "פרנסת הנפש", ניתן לומר שמעבר לחיוב האב ללמד את ילדיו תורה ומלאכה בעצמו, מחויב הוא "לשכור להם מלמד" מיומן שיכשירם לעמוד על דעתם בעצמם. לפיכך נראה, כי גם האימהות חייבות מטעם צדקה להשתתף בהוצאות שכר הלימוד של ילדיהן לתורה ולתעודה.
 
ז.     אין בהלכה כללי משמורת לכשעצמן, אלא המשמורת נספחת היא לחיוב המזונות. חלק מראשוני האחרונים פירשו את כללי הרמב"ם שהבאנו כקובעים שבסכסוך על המשמורת יכול האב רק לאיים "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אימו – לא אתן לו מזונות", אך אם האם וויתרה על מזונות הילד רשאית היא להחזיק בילדיה באופן בלעדי ואין לאב כל טענה נגדה בשל "טובת הילד". למותר לציין שגם קטני קטנים נמצאים אצל אימם "והיא מטפלת בהן"  וגם "הבת אצל אימה לעולם".
 
מעבר למה שכתבתי כאן מצוי בהרחבה במאמרי: ""על מעמד האם בזיקה לילדיה – בין דיני התורה למשפט הנוהג בישראל".[10]
 
מסקנות:
 
הסכמת האם לוותר על האפוטרופסות אין לה כל משמעות בהלכה היהודית המקורית, שהרי ממה נפשך, המונח "אפוטרופסות טבעית" אינו קיים בהלכה היהודית לא ביחס לאב ולא ביחס לאם.
מנגד, הסכמת האם שלא לטפל בילדיה היא הימנעות ממצוות צדקה כלפי ילדיה, היכן מצינו שאדם יכול לפטור עצמו ממצווה דתית בהסכם? כשם שהאב אינו יכול להסכים שלא לזון את ילדיו ולהימנע מחיוב המזונות של ילדיו הקטנים, כך גם האם העצמאית בימינו המחויבת, למצער, מטעם צדקה.
בשאלה מהו היקף החיוב של האם כהורה כלפי ילדיה לפי ההלכה ועד לאיזה גיל, עסקו הרבה מלומדים אגב דיוניהם בתוקפן של תקנות הרבנות הראשית לארץ ישראל משנת תש"ד, אך דומה שהנטייה הקלאסית של גדולי הרבנים בפסקי דיניהם "לדלג" על תקנות הרבנות הראשית כתקנות "דתיות", וכן "לעבור בשתיקה" על הנחות אקסיומאטיות הכתובות בספרי ההלכה העתיקים ולסגל את הנוהג המשפטי-אזרחי הקיים במדינה ליברלית מודרנית. כך הסתמך הרב משה פיינשטיין בתשובותיו על הנוהג האזרחי של אחריות ההורית כלפי ילדיהם בארצות הברית,[11] וכך  הדיין הרב שלום יוסף אלישיב,[12] ואף הרב הראשי לישראל ונשיא בית הדין הרבני הגדול אברהם אלקנה כהנא-שפירא.[13] דבריהם נאמרו אומנם בהקשרים שונים ובהדגשות שונות אך עיקרן  ברור.
  
--------------------------------------------------------------------------------
[1]  בפרשת ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457.
[2]  בתיק 226/תשי"ד, פד"ר א 145.
[3] כגון תשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן לח; תשובות הרדב"ז, חלק א, סימן קכג; ותשובות הרשד"ם, אהע"ז, סימן קכג.
[4]  י"צ גילת דיני משפחה – יחסי הורים וילדים (תל-אביב: חושן למשפט, תשס"א) 471.
[5] א' שוחטמן "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים" שנתון המשפט העברי ח (תשל"ח) 285.
[6] שם, 320.
[7]  הדעה המקובלת בפסיקה הרבנית שילדים עד גיל שש מתפרנסים מהאב בין אם יש להם משלהם, וגם אם לאב אין משלו, אינה עולה יפה עם מה שמיוחס למהר"ם מרוטנבורג בתשובותיו, דפוס ברלין (בלאך), סימן רמב, 242-241 ובוודאי שלא עולה עם דעתו של הרשב"א בתשובותיו, חלק שני, סימן שצא.
[8]  ערעור תשל"ג/39 פד"ר ט 251.
[9]  חידושי החת"ם סופר, בבא בתרא, כא ע"א, ד"ה "והנלע"ד".
[10]  י"צ גילת ""על מעמד האם בזיקה לילדיה – בין דיני התורה למשפט הנוהג בישראל" מנחה ליצחק – קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה בגבורותיו (עורכים: השופט אהרן ברק ופרופ' מנשה שאוה)(לשכת עורכי הדין, 1999), 167.
[11] אגרות משה, יורה דעה (תשי"ט), סימן קכג.
[12] ערעור תש"ל 101+125, פד"ר ח 325.
[13] תיק ביה"ד הגדול תשנ"ב/46, פורסם אף בתחומין טז (תשנ"ו) 71.
��� ����   ������